Registrado no Escritório de Direitos Autorais - Nº Registro: 462.400 Livro: 870 Folha 110
Para citar este trabalho ou trechos do mesmo:
Autor: CARNEVALE, Marcos Carnevale Ignácio da Silva*
A TARIFA PROGRESSIVA DA CEDAE E A AFRONTA AOS PRINCÍPIOS QUE REGEM OS SERVIÇOS PÚBLICOS
Artigo de conclusão do curso de pós-graduação lato sensu em Direito Público, com docência, da Universidade Estácio de Sá. Rio de Janeiro. 2009.
*Advogado no Rio de Janeiro e Pós-Graduado em Direito Público (áreas de concentração Constitucional, Administrativo e Tributário), e em Direito Civil e Processo Civil, com docência, pela Universidade Estácio de Sá.
Para citar este trabalho ou trechos do mesmo:
Autor: CARNEVALE, Marcos Carnevale Ignácio da Silva*
A TARIFA PROGRESSIVA DA CEDAE E A AFRONTA AOS PRINCÍPIOS QUE REGEM OS SERVIÇOS PÚBLICOS
Artigo de conclusão do curso de pós-graduação lato sensu em Direito Público, com docência, da Universidade Estácio de Sá. Rio de Janeiro. 2009.
*Advogado no Rio de Janeiro e Pós-Graduado em Direito Público (áreas de concentração Constitucional, Administrativo e Tributário), e em Direito Civil e Processo Civil, com docência, pela Universidade Estácio de Sá.
RESUMO
O estudo deste tema objetivará esclarecer aspectos importantes quanto ao serviço público de abastecimento de água e coleta de esgoto sanitário, quando prestado no âmbito de grandes centros conurbados, como no caso do Rio de Janeiro e suas cidades adjacentes. O Estado, que recebeu poderes da própria população, é o responsável por garantir o oferecimento deste serviço à sociedade, e deverá zelar para que ele seja prestado dentro de regras estabelecidas na Constituição e em legislação afeta. Na moderna concepção de Estado, este optou por transferir a execução deste serviço nos moldes da Lei 8.987/95 (Lei de Concessão e Permissão de Serviços Públicos), que dá a CEDAE a prerrogativa de, em conjunto com o Poder Público, estabelecer a contrapartida do usuário na forma de remuneração por tarifa. Entretanto, o modelo atual da concessionária, e sua tarifa progressiva, trazem alguns aspectos de relevante controvérsia pois, se defende que aquele que consome mais água é mais abastado e, por isso, como política social, deve pagar mais para custear o acesso daquele cidadão de menor poder aquisitivo. Entretanto, esta afirmação não é de todo correta, não é possível dizer com toda certeza que quem consome mais água demonstra sinais de riqueza. A tarifa progressiva da CEDAE, no bojo de seu modelo, traz um incremento de valores nos preços do serviço que, para muitos cidadãos, estará ferindo o princípio da modicidade, que garante que o serviço deverá ter preços acessíveis ao administrado e, assim, adequar-se a sua capacidade econômica de pagá-la.
PALAVRAS-CHAVE: Serviço público. Centros conurbados. Tarifa progressiva. Princípio da modicidade.
THE PROGRESSIVE RATE PRICE FROM CEDAE IS HURTING THE PRINCIPLE OF MODERATION FOR PRICES IN THIS PUBLIC SERVICES OFFERED FOR CONSUMERS
ABSTRACT
The theme of this study aim to clarify important aspects regarding the public water supply and sanitary sewage collection, as provided in large metropolis, as in the case of Rio de Janeiro city. The State, who received power from citizens, is responsible for ensuring the delivery of this service to all society, and should assure that this service have been providing within established rules in the Constitution and affected legislation. A modern conception of State chose transfer the execution of this service based on rules from Law number 8.987/95 (Law of Concession and Permission for Public Services), who gave CEDAE company the power, together with government, to establish the price which should be paid from users. However, the current model, and its gradual rate, bring some relevant aspects and controversies, because some people believes that if someone consumes more water from other is more rich, then, as social policy, this people should pay more to cover the access for citizens with lower purchasing power. Nevertheless, this is not correct as seems, we can not say that those people who consume more water from others shows wealth signs. The progressive price rate from CEDAE, within the model, for many people, brings an increase of values in prices that will affect their economic capacity to pay it. Hurting the principle of moderation for prices, which ensures, in the Brazilian law, that the service should be available for people, but should be cheap as can be.
KEYWORDS: Public service. Large metropolis. Progressive price rate. Principle of moderation for prices.
ÍNDICE:
INTRODUÇÃO
1 O SERVIÇO PÚBLICO E SUA REGULAÇÃO PELO ESTADO
2 PRINCÍPIOS QUE TUTELAM OS SERVIÇOS PÚBLICOS
3 A REMUNERAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO DE ÁGUA E ESGOTO NOS CENTROS CONURBADOS É TAXA OU TARIFA?
4 O MODELO DE SERVIÇO PÚBLICO DA CEDAE
5 A TARIFA PROGRESSIVA DA CEDAE E A AFRONTA OS PRINCÍPIOS DOS SERVIÇOS PÚBLICOS NA REGIÃO CONURBADA DO RIO DE JANEIRO
CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS
NOTAS EXPLICATIVAS
INTRODUÇÃO
A sociedade brasileira, em sua opção legislativa, transferiu para o Estado o controle de atividades e setores, que não pudessem ser alcançados por aquela a contento, sem que houvesse a interferência do poder de império do Estado para regular o interesse dos particulares frente ao interesse público.
Para cumprir este papel, o Estado necessitava de recursos necessários à sua própria manutenção e ao custeio dos serviços públicos promovedores do bem estar desta sociedade. Nessa busca por receitas que permitissem a arrecadação destes recursos, instituiu-se a cobrança de tributos de seus próprios subordinados, surgindo, juntamente com a evolução da concepção de Estado, princípios disciplinadores da ordem tributária.
Deste modo, o Estado é o responsável por garantir ao cidadão, direitos protegidos constitucionalmente, como também em legislação ordinária, tais como, o direito à vida, à propriedade, à liberdade, à saúde, ao acesso à justiça, à segurança, ao uso dos bens públicos, à dignidade da pessoa humana, dentre outros.
Porém, não deve o Estado ocupar-se de prover todos os serviços públicos, pois há setores onde a atuação direta do Poder Público não é necessária, ou até mesmo prejudica a eficiência no atendimento às expectativas da sociedade. O tamanho da administração direta, deverá ser ditado pelas necessidades materiais da própria sociedade e por suas possibilidades financeiras.
Portanto, a moderna concepção de Estado não exige dele a execução direta de todos os serviços públicos de interesse coletivo mantidos por tributos que sacrificam o patrimônio do cidadão, mas sim, que se assegure a sua prestação satisfatória e acessível a todos os cidadãos, ou seja, conforme menciona o procurador do Estado do Rio de Janeiro, Marcos Juruena, “o Poder Público deve concentrar-se no planejamento e no controle da atividade”(1), ocupando-se daquilo que seja de interesse público primário e delegando a particulares o atendimento daquilo seja de interesse público secundário.
Como interesse público primário podemos citar a atividade jurisdicional, a segurança, o bem estar social, dentre outros. Já as atividades de interesse público secundário, dizem respeito às atividades não inerentes ao Estado, que podem ser desenvolvidas diretamente, ou pelo regime de concessão ou permissão e, em alguns casos, por autorização. Os serviços de transporte, eletricidade, abastecimento de água e coleta de esgoto, se encaixam nesta classificação como de interesse público secundário.
Há controvérsia a respeito do serviço de abastecimento de água e coleta de esgoto e sobre a instituição de tarifa progressiva sobre este serviço público que, embora secundário na visão da administração, é essencial para o administrado, pois este não sobrevive sem água.
Visando direcionar a controvérsia sobre se a tarifa progressiva da CEDAE afronta direitos do cidadão, serão analisados: o serviço público e sua regulação pelo Estado; os princípios que tutelam os serviços públicos e sua importância para a garantia da sociedade; um norteador importante na discussão sobre o serviço público de água e esgoto nos centros conurbados quanto a sua remuneração, se deveria ser por taxa ou tarifa; o modelo de serviço público da CEDAE; e, finalmente, se a tarifa progressiva da CEDAE afronta os princípios dos serviços públicos na região conurbada do Rio de Janeiro.
Por fim, após análise da lei, dos conceitos e dos posicionamentos dos doutrinadores e interessados no tema, será sugerida uma visão que, se espera, esteja de acordo com a realidade deste serviço quanto aos impactos nos direitos do administrado, que vive em uma metrópole, ao ser exigida uma tarifa progressiva para um serviço essencial como o de abastecimento de água que, por sua vez, atrai o de coleta de esgotamento sanitário.
1 O SERVIÇO PÚBLICO E SUA REGULAÇÃO PELO ESTADO
Em uma breve introdução histórica, a noção de serviço público, assim como de responsabilidade do Estado, em razão da decorrência direta desta última em relação ao primeiro, tem origem no constitucionalismo da segunda metade do século XVIII. Assim, o serviço público nasce do constrangimento constitucional do Estado de direito no atendimento das necessidades materiais e no bem estar do cidadão.
A princípio, segundo a escola francesa do serviço público, o conceito era latu sensu, o que significava que todos os serviços, inclusive as atividades primaciais do Estado deveriam ser consideradas como serviço público. Entretanto, com a evolução dos serviços públicos no século XIX, passando pela desconcentração e posteriormente pela descentralização administrativa, chegou-se à restrição do conceito de serviço público.
Com esta evolução, as chamadas atividades primaciais ou primeiras do Estado organizado, gestão, jurisdição, legiferação e o poder de polícia, foram retiradas do conceito de serviço público, por corresponderem à própria gênese política da função do Estado. Desta forma, a doutrina moderna conceitua serviço público de forma estrita, como sendo aqueles destinados ao atendimento das necessidades essenciais da sociedade, ou seja, é toda atividade de substrato econômico/sócio/assistencial para a pronta satisfação das carências da população e, formalmente cometida ao Estado, para prestação direta ou por delegação, sob regime jurídico de direito público, ao menos de forma parcial.
Assim, a descentralização deu origem à criação de uma nova estrutura administrativa, em paralelo a estrutura do Estado, para o atendimento especializado e eficiente das carências do cidadão. Na verdade, se criou uma estrutura autônoma, inclusive economicamente, para a prestação dos serviços públicos. A descentralização resulta de delegação legal(2) ou negocial(3) , ou seja, o ente da administração indireta é criado por lei, ou já existe, e recebe da mesma os poderes e prerrogativas para a prestação do serviço público.
No entanto, estes poderes e prerrogativas para a execução do serviço público pelo delegatário não são ilimitados, e sim, continua o serviço público assegurado, regulado e controlado pelo Estado, em face de sua essencialidade ao desenvolvimento da sociedade.
Esta regulação tem como sede principal a Constituição Federal que, em seu art. 175, estabelece as diretrizes gerais às quais estes delegatários estão submetidos ao prestar os serviços públicos em nome do Estado, dispondo:
O estudo deste tema objetivará esclarecer aspectos importantes quanto ao serviço público de abastecimento de água e coleta de esgoto sanitário, quando prestado no âmbito de grandes centros conurbados, como no caso do Rio de Janeiro e suas cidades adjacentes. O Estado, que recebeu poderes da própria população, é o responsável por garantir o oferecimento deste serviço à sociedade, e deverá zelar para que ele seja prestado dentro de regras estabelecidas na Constituição e em legislação afeta. Na moderna concepção de Estado, este optou por transferir a execução deste serviço nos moldes da Lei 8.987/95 (Lei de Concessão e Permissão de Serviços Públicos), que dá a CEDAE a prerrogativa de, em conjunto com o Poder Público, estabelecer a contrapartida do usuário na forma de remuneração por tarifa. Entretanto, o modelo atual da concessionária, e sua tarifa progressiva, trazem alguns aspectos de relevante controvérsia pois, se defende que aquele que consome mais água é mais abastado e, por isso, como política social, deve pagar mais para custear o acesso daquele cidadão de menor poder aquisitivo. Entretanto, esta afirmação não é de todo correta, não é possível dizer com toda certeza que quem consome mais água demonstra sinais de riqueza. A tarifa progressiva da CEDAE, no bojo de seu modelo, traz um incremento de valores nos preços do serviço que, para muitos cidadãos, estará ferindo o princípio da modicidade, que garante que o serviço deverá ter preços acessíveis ao administrado e, assim, adequar-se a sua capacidade econômica de pagá-la.
PALAVRAS-CHAVE: Serviço público. Centros conurbados. Tarifa progressiva. Princípio da modicidade.
THE PROGRESSIVE RATE PRICE FROM CEDAE IS HURTING THE PRINCIPLE OF MODERATION FOR PRICES IN THIS PUBLIC SERVICES OFFERED FOR CONSUMERS
ABSTRACT
The theme of this study aim to clarify important aspects regarding the public water supply and sanitary sewage collection, as provided in large metropolis, as in the case of Rio de Janeiro city. The State, who received power from citizens, is responsible for ensuring the delivery of this service to all society, and should assure that this service have been providing within established rules in the Constitution and affected legislation. A modern conception of State chose transfer the execution of this service based on rules from Law number 8.987/95 (Law of Concession and Permission for Public Services), who gave CEDAE company the power, together with government, to establish the price which should be paid from users. However, the current model, and its gradual rate, bring some relevant aspects and controversies, because some people believes that if someone consumes more water from other is more rich, then, as social policy, this people should pay more to cover the access for citizens with lower purchasing power. Nevertheless, this is not correct as seems, we can not say that those people who consume more water from others shows wealth signs. The progressive price rate from CEDAE, within the model, for many people, brings an increase of values in prices that will affect their economic capacity to pay it. Hurting the principle of moderation for prices, which ensures, in the Brazilian law, that the service should be available for people, but should be cheap as can be.
KEYWORDS: Public service. Large metropolis. Progressive price rate. Principle of moderation for prices.
ÍNDICE:
INTRODUÇÃO
1 O SERVIÇO PÚBLICO E SUA REGULAÇÃO PELO ESTADO
2 PRINCÍPIOS QUE TUTELAM OS SERVIÇOS PÚBLICOS
3 A REMUNERAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO DE ÁGUA E ESGOTO NOS CENTROS CONURBADOS É TAXA OU TARIFA?
4 O MODELO DE SERVIÇO PÚBLICO DA CEDAE
5 A TARIFA PROGRESSIVA DA CEDAE E A AFRONTA OS PRINCÍPIOS DOS SERVIÇOS PÚBLICOS NA REGIÃO CONURBADA DO RIO DE JANEIRO
CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS
NOTAS EXPLICATIVAS
INTRODUÇÃO
A sociedade brasileira, em sua opção legislativa, transferiu para o Estado o controle de atividades e setores, que não pudessem ser alcançados por aquela a contento, sem que houvesse a interferência do poder de império do Estado para regular o interesse dos particulares frente ao interesse público.
Para cumprir este papel, o Estado necessitava de recursos necessários à sua própria manutenção e ao custeio dos serviços públicos promovedores do bem estar desta sociedade. Nessa busca por receitas que permitissem a arrecadação destes recursos, instituiu-se a cobrança de tributos de seus próprios subordinados, surgindo, juntamente com a evolução da concepção de Estado, princípios disciplinadores da ordem tributária.
Deste modo, o Estado é o responsável por garantir ao cidadão, direitos protegidos constitucionalmente, como também em legislação ordinária, tais como, o direito à vida, à propriedade, à liberdade, à saúde, ao acesso à justiça, à segurança, ao uso dos bens públicos, à dignidade da pessoa humana, dentre outros.
Porém, não deve o Estado ocupar-se de prover todos os serviços públicos, pois há setores onde a atuação direta do Poder Público não é necessária, ou até mesmo prejudica a eficiência no atendimento às expectativas da sociedade. O tamanho da administração direta, deverá ser ditado pelas necessidades materiais da própria sociedade e por suas possibilidades financeiras.
Portanto, a moderna concepção de Estado não exige dele a execução direta de todos os serviços públicos de interesse coletivo mantidos por tributos que sacrificam o patrimônio do cidadão, mas sim, que se assegure a sua prestação satisfatória e acessível a todos os cidadãos, ou seja, conforme menciona o procurador do Estado do Rio de Janeiro, Marcos Juruena, “o Poder Público deve concentrar-se no planejamento e no controle da atividade”(1), ocupando-se daquilo que seja de interesse público primário e delegando a particulares o atendimento daquilo seja de interesse público secundário.
Como interesse público primário podemos citar a atividade jurisdicional, a segurança, o bem estar social, dentre outros. Já as atividades de interesse público secundário, dizem respeito às atividades não inerentes ao Estado, que podem ser desenvolvidas diretamente, ou pelo regime de concessão ou permissão e, em alguns casos, por autorização. Os serviços de transporte, eletricidade, abastecimento de água e coleta de esgoto, se encaixam nesta classificação como de interesse público secundário.
Há controvérsia a respeito do serviço de abastecimento de água e coleta de esgoto e sobre a instituição de tarifa progressiva sobre este serviço público que, embora secundário na visão da administração, é essencial para o administrado, pois este não sobrevive sem água.
Visando direcionar a controvérsia sobre se a tarifa progressiva da CEDAE afronta direitos do cidadão, serão analisados: o serviço público e sua regulação pelo Estado; os princípios que tutelam os serviços públicos e sua importância para a garantia da sociedade; um norteador importante na discussão sobre o serviço público de água e esgoto nos centros conurbados quanto a sua remuneração, se deveria ser por taxa ou tarifa; o modelo de serviço público da CEDAE; e, finalmente, se a tarifa progressiva da CEDAE afronta os princípios dos serviços públicos na região conurbada do Rio de Janeiro.
Por fim, após análise da lei, dos conceitos e dos posicionamentos dos doutrinadores e interessados no tema, será sugerida uma visão que, se espera, esteja de acordo com a realidade deste serviço quanto aos impactos nos direitos do administrado, que vive em uma metrópole, ao ser exigida uma tarifa progressiva para um serviço essencial como o de abastecimento de água que, por sua vez, atrai o de coleta de esgotamento sanitário.
1 O SERVIÇO PÚBLICO E SUA REGULAÇÃO PELO ESTADO
Em uma breve introdução histórica, a noção de serviço público, assim como de responsabilidade do Estado, em razão da decorrência direta desta última em relação ao primeiro, tem origem no constitucionalismo da segunda metade do século XVIII. Assim, o serviço público nasce do constrangimento constitucional do Estado de direito no atendimento das necessidades materiais e no bem estar do cidadão.
A princípio, segundo a escola francesa do serviço público, o conceito era latu sensu, o que significava que todos os serviços, inclusive as atividades primaciais do Estado deveriam ser consideradas como serviço público. Entretanto, com a evolução dos serviços públicos no século XIX, passando pela desconcentração e posteriormente pela descentralização administrativa, chegou-se à restrição do conceito de serviço público.
Com esta evolução, as chamadas atividades primaciais ou primeiras do Estado organizado, gestão, jurisdição, legiferação e o poder de polícia, foram retiradas do conceito de serviço público, por corresponderem à própria gênese política da função do Estado. Desta forma, a doutrina moderna conceitua serviço público de forma estrita, como sendo aqueles destinados ao atendimento das necessidades essenciais da sociedade, ou seja, é toda atividade de substrato econômico/sócio/assistencial para a pronta satisfação das carências da população e, formalmente cometida ao Estado, para prestação direta ou por delegação, sob regime jurídico de direito público, ao menos de forma parcial.
Assim, a descentralização deu origem à criação de uma nova estrutura administrativa, em paralelo a estrutura do Estado, para o atendimento especializado e eficiente das carências do cidadão. Na verdade, se criou uma estrutura autônoma, inclusive economicamente, para a prestação dos serviços públicos. A descentralização resulta de delegação legal(2) ou negocial(3) , ou seja, o ente da administração indireta é criado por lei, ou já existe, e recebe da mesma os poderes e prerrogativas para a prestação do serviço público.
No entanto, estes poderes e prerrogativas para a execução do serviço público pelo delegatário não são ilimitados, e sim, continua o serviço público assegurado, regulado e controlado pelo Estado, em face de sua essencialidade ao desenvolvimento da sociedade.
Esta regulação tem como sede principal a Constituição Federal que, em seu art. 175, estabelece as diretrizes gerais às quais estes delegatários estão submetidos ao prestar os serviços públicos em nome do Estado, dispondo:
Art. 175 - Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único - A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.
Como se percebe, impõe-se uma série de regras, tais como a obrigatoriedade da licitação para as chamadas concessionárias ou permissionárias da execução dos serviços, como também indica o que será definido em lei quanto ao contrato que regerá a concessão ou permissão, os direitos dos usuários e, muito relevante, a política tarifária a ser implementada para o serviço delegado.
Pontuando o tema serviço público, na definição do ilustre professor Celso Antônio Bandeira de Mello "é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça às vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais –, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo"(4).
Além de os serviços públicos serem prestados por concessão(5) e permissão(6), em alguns casos pode ser prestado por meio de autorização(7), todas modalidades com suas peculiaridades e submetidas ao controle Estatal através de princípios, analisados logo a seguir, ou seja, princípios normatizadores destes serviços.
2 PRINCÍPIOS QUE TUTELAM OS SERVIÇOS PÚBLICOS
O serviço público assegurado, regulado e controlado pelo Estado, em face de sua essencialidade ao desenvolvimento da sociedade, deve seguir princípios, que encontram-se positivados no art. 37, caput da Constituição da República, combinado com os princípios especificados no art. 6º, da lei 8.987/95.
Constituição da República federativa do Brasil – 1988
Pontuando o tema serviço público, na definição do ilustre professor Celso Antônio Bandeira de Mello "é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça às vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais –, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo"(4).
Além de os serviços públicos serem prestados por concessão(5) e permissão(6), em alguns casos pode ser prestado por meio de autorização(7), todas modalidades com suas peculiaridades e submetidas ao controle Estatal através de princípios, analisados logo a seguir, ou seja, princípios normatizadores destes serviços.
2 PRINCÍPIOS QUE TUTELAM OS SERVIÇOS PÚBLICOS
O serviço público assegurado, regulado e controlado pelo Estado, em face de sua essencialidade ao desenvolvimento da sociedade, deve seguir princípios, que encontram-se positivados no art. 37, caput da Constituição da República, combinado com os princípios especificados no art. 6º, da lei 8.987/95.
Constituição da República federativa do Brasil – 1988
Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)
Lei 8.987/95
Art. 6º. Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
§ 1º. Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
§ 2º. A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.
§ 3º. Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:
I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,
II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.
Ainda, incidem de forma suplementar, os princípios do Código de Defesa do Consumidor. Porém, ressalte-se que o regime jurídico dos serviços públicos é predominantemente derrogador do direito comum, o que significa que os princípios constitucionais e a lei 8.987/95, sempre que em conflito com as normas gerais do direito comum, afastam estes últimos.
Os princípios do caput do art. 37, da CR serão harmônica e sistematicamente conjugados com os princípios do art. 6º, da lei 8.987/95, quando da prestação do serviço, sendo eles: o princípio da regularidade, da continuidade, da eficiência, da segurança, da atualidade, da generalidade, da cortesia, e da modicidade.
Entretanto, os princípios destes artigos não são os únicos, há uma série de outros princípios constitucionais, que dizem respeito aos atos administrativos, que devem ser observados.
Assim, o serviço será considerado adequado, desde que, segundo as condições do momento, cumpra satisfatoriamente a necessidade material do usuário. Cabendo ressaltar que, do não atendimento adequado, nasce a responsabilidade civil do Estado.
A seguir, explicitaremos resumidamente o que garantem cada um dos princípios do artigo 6º, da lei 8.987/95, e alguns dos princípios que regem os atos administrativos, também aplicáveis aos serviços públicos. Especialmente, o princípio da modicidade das tarifas terá grande relevância na discussão enfrentada mais adiante, no que concerne à tarifa progressiva da CEDAE:
2.1 Princípio da Regularidade:
Significa que o serviço público deve ser prestado segundo um rigoroso padrão de uniformidade técnica e haverá uma constância no que diz respeito a frequência e a idoneidade do serviço prestado.
2.2 Princípio da Continuidade:
Este princípio determina que uma vez constituído e em funcionamento, o serviço não poderá sofrer qualquer tipo de paralisação ou ser extinto. O serviço público é criado para atender uma efetiva necessidade da sociedade logo, se paralisado ou extinto, pode provocar um grande desequilíbrio social.
2.3 Princípio da eficiência:
A boa administração impõe a eficiente atuação do Poder Público na organização e prestação dos serviços, sejam prestados diretamente pelo Estado e, mais ainda, se prestados pela administração indireta por meio de delegação. A administração direta ou indireta não é senhora dos interesses de que cuida, deve agir diligentemente, garantindo, no caso da prestação dos serviços públicos, a eficiência e também a qualidade.
2.4 Princípio da segurança:
Este princípio estabelece o constrangimento do prestador do serviço em não expor com suas condutas comissivas ou omissivas, o usuário e o seu patrimônio, a qualquer tipo de risco ou dano. Sobrevindo dano ao cidadão, provocado por uma concessionária de serviço público, haverá indenização ao particular segundo a teoria do risco, nos termos do art. 37, parágrafo 6º, da CR(8).
2.5 Princípio da atualidade:
Por este princípio, o prestador do serviço público deve adotar as técnicas mais modernas existentes na sua área de atuação, principalmente no que diz respeito aos equipamentos, instalações e recursos humanos empregados, para que a infra-estrutura do serviço não se torne obsoleta com o passar dos anos, e que isso não se converta em aumento de tarifas, o que faria a aquisição do serviço mais gravosa financeiramente para o administrado.
2.6 Princípio da generalidade:
O serviço público deve ser organizado para atender à generalidade dos particulares, na verdade, trata-se aqui da manifestação do princípio da igualdade na organização do serviço, ou seja, as normas devem garantir tratamento isonômico aos usuários. Porém, este princípio não impede o estabelecimento de regras distintas para os usuários em situações diferenciadas.
2.7 Princípio da cortesia:
O princípio da cortesia é sinônimo de urbanidade no tratamento para com o cidadão. Ou seja, significa o trato educado para com o público, constituindo-se em um dever do agente da Administração Pública ou dos gestores indiretos, e aos usuários em geral, inclusive garantido constitucionalmente no art. 37, § 3º, da CR(9), uma vez que os destinatários são, em última análise, os senhores dos serviços públicos.
2.8 Princípio da modicidade:
Este princípio, praticamente impõe ao Estado o dever de fixar e monitorar o valor da tarifa, e também da taxa de serviço público, em patamar que viabilize o acesso da coletividade ao serviço público. Ou seja, a contraprestação do usuário deve ser fixada em valor razoável, dentro de sua capacidade de suportá-la, sem afetar sua capacidade econômica e seu patrimônio.
2.9 Princípio da atividade normatizada:
O serviço público prestado por concessionária é desempenho de atividade administrativa subsumida ao princípio da legalidade, onde a concessionária deve prestar o serviço público em conformidade com as normas editadas pelo Poder Público (artigos 7º, III, e 31, IV, da Lei nº 8.987/95)(10). Ao prestar o serviço, a concessionária ingressa no campo de atuação do Estado, sujeitando-se assim ao princípio da legalidade.
2.10 Princípio da alteração unilateral das normas de organização do serviço:
É claro que podem existir incidentes que exijam uma ação do poder concedente em conjunto com o concessionário, mas isso é regido por uma prerrogativa dos contratos de concessão e também de permissão, que é a alteração unilateral e a mutabilidade do regime jurídico, prerrogativas do Estado, com o fundamento de garantir a continuidade do serviço onde, alterando o contrato unilateralmente, o ente delegante adota medidas com ou sem justa causa, porém, sempre diante do interesse público, para o melhor ajustamento da prestação do serviço.
2.11 Princípio da obrigatoriedade da prestação do serviço:
A responsabilidade pelo oferecimento do serviço público, por determinação constitucional, é do Poder Público, assim a concessão não o exonera dessa responsabilidade. O que se dá é apenas a transferência da realização ou prestação por um terceiro. Em razão disso, o Poder Público tem o dever de, permanentemente, fiscalizar o serviço prestado (art. 29, I, Lei 8.987/95)(11), tem o dever de zelar pela qualidade da prestação do serviço (art. 29, VII, Lei 8.987/95)(12), deve intervir na prestação quando ameaçada ou comprometida a sua continuidade (artigos, 29, III, e 32, Lei 8.987/95)(13) e, tem o Poder Público, a prerrogativa de extinguir a concessão, no caso de inadimplência da concessionária ou quando presentes razões de interesse público (artigos, 35, II e III, 37 e 38, Lei 8.987/95)(14).
Sendo os serviços públicos voltados aos membros da coletividade, mas a cargo do Estado ou de seus delegados, devem obedecer a estes e a outros princípios inerentes ao regime jurídico a que se sujeitam.
Todo este conjunto normatizador tem o objetivo de garantir ao cidadão aquilo que lhe é essencial, a sua própria subsistência, mas gera celeumas diversas sobre se este ou aquele serviço é primário ou secundário, obrigatória sua prestação diretamente pelo Estado ou se poderá ser delegado, ou ainda, se facultativa de contratação pelo usuário em razão do regime de sua prestação por concessão ou permissão. E, nesta esteira, surge então a discussão sobre quando e quais serviços públicos deverão ser cobrados por taxa ou por tarifa.
Dentro do tema aqui analisado, o saneamento básico que compreende os serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário, em determinados momentos por sua essencialidade, pois ninguém vive sem água, assume características de taxa e, em outros, quando delegada sua execução a um terceiro, há uma tendência que sua remuneração se dê preferencialmente por tarifa, provocando discórdia em diversos setores da sociedade quanto a sua real natureza. Isto porque será diferente se o serviço é prestado em um grande centro conurbado(15), ou seja, as metrópoles, ou em municípios isolados, ou mesmo rurais.
Desta forma, antes de adentrar a discussão central sobre a tarifa progressiva dentro do modelo da CEDAE, devemos analisar os aspectos dos diversos entendimentos a respeito deste serviço público, quanto a sua cobrança, se por taxa ou tarifa.
3 A REMUNERAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO DE ÁGUA E ESGOTO NOS CENTROS CONURBADOS É TAXA OU TARIFA?
No Brasil, o serviço de abastecimento de água é tido como serviço público, e mais que isso, como serviço público essencial, posto que se correlaciona com os direitos à vida, saúde e dignidade da pessoa humana, garantidos constitucionalmente. Isto, porque ninguém sobrevive sem água e, nas grandes cidades, a manutenção de uma rede de escoamento sanitário está atrelada ao serviço de fornecimento de água tratada.
O Estado, como responsável por proteger o cidadão em relação aos seus direitos e garantias elencados na Constituição de 1988, e em legislação infraconstitucional, positivou a água como bem público, no art. 20, da CR/88, afastando o domínio particular e instituiu a Política Nacional de Recursos Hídricos, através da Lei 9.433/97, confirmando a caracterização da água como bem público, notadamente, no seu art. 1º, I, que informa que "a água é um bem de domínio público". Assim, a classificação da água como bem público garante a todos os cidadãos o direito a ter acesso a esta.
Desta forma, sendo a água um bem público, e obrigação do Estado colocá-la a disposição de toda a sociedade, há muita discussão sobre a forma de remuneração, ou seja, se haveria obrigatoriedade de que a cobrança fosse estabelecida por taxa ou se há espaço para cobrança por tarifa.
Segundo o Supremo Tribunal Federal, apenas a fruição de serviço obrigatório estaria sujeito ao regime jurídico tributário, ensejando a cobrança por taxa. Portanto, quando se tratar de serviço público de fruição facultativa, pode o Estado exigir a sua remuneração por tarifa. Tendo sido esta posição sumulada pelo STF, na súmula 545(16).
Este entendimento baseia-se em que alguns serviços públicos são prestados no exclusivo interesse do particular, ou pelo menos no predominante interesse destes. Assim, sendo facultativo ao cidadão optar por sua fruição, ou não, o STF defende que se lhes pode exigir taxa ou tarifa, dependerá da vontade do Estado.
Por outro lado, quando os serviços são prestados aos particulares, mas também no interesse da coletividade, não cabe àqueles decidirem por sua fruição, ou não. São os serviços públicos obrigatórios, dos quais os particulares não dispõem de liberdade para recusá-los, desta forma, a contrapartida que lhes deverá ser exigida deverá sujeitar-se ao regime jurídico tributário, ou seja, a cobrança mediante taxa.
Quanto ao serviço de água e esgoto no Rio de Janeiro, o Estado optou por prestá-lo por concessionária, a CEDAE. Ficando então sua remuneração sujeita a tarifa, garantindo assim ao usuário a possibilidade de recusar os serviços da concessionária. E, em virtude das inúmeras polêmicas quanto a este serviço e sua forma de cobrança, com o advento da Lei nº 11.445, de 05 de janeiro de 2007, Lei das Diretrizes Nacionais para o Saneamento Básico, conforme menciona Carvalho Filho, “pôs uma pá de cal na controvérsia”(17), regulando a matéria em seu artigo 29, I(18), defendendo que, como o abastecimento de água e esgoto sanitário são espécies dos serviços gerais de saneamento básico, devem ser remunerados preferencialmente na forma de tarifas.
Entretanto, a lei, a jurisprudência e a tendência atual da doutrina, parecem que não condizem com a realidade. Veja que mesmo com essa prerrogativa de poder não utilizar o serviço prestado por uma concessionária, em razão da natureza contratual, o que permitiria ao usuário recusar o serviço, ele não consegue fazê-lo. Nos grandes centros conurbados, como o Rio de Janeiro e seus municípios adjacentes (Duque de Caxias, Nova Iguaçu, etc), o interesse coletivo sobre a água ainda é uma questão de saúde pública, que atrai o serviço de coleta de esgoto, complementando o saneamento básico. E este serviço é praticamente imposto à população das grandes cidades.
O cidadão, que vive nestas metrópoles, não consegue se desvencilhar da concessionária, não pode ele contratar serviço diverso, uma pela falta de Empresa que concorra com a CEDAE, e outro, porque não é viável logisticamente. Imaginemos o transtorno que seria para um bairro populoso como, por exemplo, a zona sul do município do Rio de Janeiro, as dezenas de carros pipa, circulando e parando nas ruas para abastecer as cisternas dos condomínios desta região. Ou mesmo, outras dezenas de veículos circulando para coletar o esgoto produzido pelos condomínios.
O Estado ainda utiliza a Lei e a jurisprudência para impor ao particular a cobrança de tarifa mínima pela colocação do serviço à disposição dos usuários. Alegando que a utilização estruturada dos serviços de saneamento básico da CEDAE, tendem a preservar a saúde de todos, evitando que o uso de água de procedência duvidosa ou manejo irregular de esgotamento sanitário, venham a provocar prejuízos à coletividade. Desta forma, o Estado usa a cobrança de tarifa mínima, partindo do pressuposto que ninguém irá usar de outro meio oneroso para obter saneamento básico, para não pagar duas vezes pelo mesmo serviço.
Tal imposição ao uso da água da CEDAE, e a prevenção de moléstias e preservação da saúde da coletividade, com a utilização estruturada dos serviços de saneamento básico, é comparável à questão da coleta de lixo. “Quando o serviço é obrigatório, ou seja, imposto aos administrados, será ele remunerado por taxa”(19). E, em se tratando de uma cidade como o Rio de Janeiro, ao prestar o serviço de coleta de lixo aos particulares, mas no interesse coletivo, o Estado impõe àqueles a cobrança, e não cabe recusa do serviço para eximir-se da exação. O administrado até poderá manejar o seu lixo por conta própria, mas terá de arcar com a obrigação assim mesmo, em virtude de sua natureza tributária.
Apesar disso, ainda que dezenas de vozes, tanto na sociedade como no judiciário, pensem diferente, a tendência é no sentido de considerar que o serviço de abastecimento de água e esgoto tem natureza contratual, e por lei serão remunerados por tarifa.
Entretanto, é indubitável o seu caráter obrigatório nos grandes centros urbanos, portanto, sua imposição lhe transforma em uma forma de remuneração, no mínimo, de natureza híbrida, ou seja, se reveste de características de um tributo, a taxa. Mas, ao mesmo tempo, assume todas as prerrogativas garantidas na forma de remuneração do serviço por tarifa, em razão de lei que assim definiu, que deveria ser a forma de remuneração pelo serviço.
Para checar esta afirmação, de que o modelo da CEDAE teria natureza híbrida é necessário conhecê-lo em detalhes, desde a estruturação das categorias de usuários, formas de cobrança e manejo das respectivas faixas de consumo, sobre as quais incide a remuneração da CEDAE. É o que veremos a seguir.
4 O MODELO DE SERVIÇO PÚBLICO DA CEDAE
Explorados o serviço público e sua definição, o papel do Estado na garantia dos serviços à coletividade, os princípios que o cercam, e a natureza do serviço de água e esgoto (se taxa ou tarifa), devemos conhecer os detalhes do modelo da CEDAE, para só então avançar na discussão sobre a afronta aos princípios que regem os serviços públicos.
A CEDAE divide os clientes em quatro categorias: domiciliar (ou residencial), comercial, industrial e público (governos federal, estadual e municipal).
Quanto à cobrança, adota dois tipos distintos: a cobrança por consumo estimado e a por consumo medido. Isto no que se refere à água. Quanto ao esgotamento sanitário, a cobrança é igual ao valor devido pelo consumo de água.
A cobrança por consumo estimado é feita quando a ligação não dispõe de hidrômetro para medir o volume de água fornecido, ou seja, naqueles casos onde se usa o chamado limitador de consumo ou pena d’água. O consumo estimado ainda se divide em consumo estimado comercial/industrial e residencial.
No consumo adotado para as unidades comerciais e/ou industriais desprovidas de hidrômetro, o cálculo para cobrança é feito em função da área construída em metros quadrados (m²) e, em alguns casos, pela vazão do ramal(20). Quanto ao esgotamento sanitário, o cálculo é igual ao valor devido pelo consumo de água, ou seja, se supõe que a mesma quantidade de água que entra, vai sair pelo esgoto. Salvo casos específicos como, por exemplo, as companhias de bebidas, que utilizam a água que entra, na produção das mesmas, desta forma, a cobrança pelo uso do esgoto sanitário será diferenciada para este setor.
Já o consumo estimado para o caso das unidades residenciais, é realizado de acordo com o número de quartos do imóvel, atribuindo-se a cada um o valor correspondente a 500 litros por dia, ou 15 mil litros por mês de 30 dias. Nesta contagem, se houver, também entra o quarto de empregados e a piscina. A cobrança estimada para os domicílios obedece à escala abaixo (tabela 1). E, novamente, sempre que existir serviço de esgotamento sanitário, o valor será igual ao valor devido pelo consumo de água.
Tabela 1
Nº quartos Consumo Estimado
2 quartos 1.000 litros/ dia
3 quartos 1.500 litros/ dia
4 e 5 quartos 2.000 litros/ dia
+ de 5 quartos 2.500 litros/ dia
piscina 700 litros/ dia
Passando ao consumo medido, não há maior ciência. A cobrança resulta da marcação registrada em aparelho de precisão, o hidrômetro, instalado antes do reservatório de água, seja unidade comercial/industrial, residencial ou setor público, e apurada entre duas leituras reais, ou seja, uma medição anterior e uma medição atualizada da quantidade de água que escorreu pelo sistema de abastecimento.
Vale mencionar que ainda existe a cobrança pela média de consumo, que se dá quando ocorre qualquer anormalidade no funcionamento do hidrômetro, ou outra ocorrência que impeça a apuração do consumo efetivo, assim, a cobrança é feita de acordo com um consumo base, enquanto não for restabelecida a medição normal do hidrômetro. O consumo base será determinado, periodicamente, em função do consumo médio apurado pela leitura das 12 últimas medições.
A cobrança é mensal, mas o cálculo é feito com base em um determinado número de dias. Assim, o consumo estimado (pelo limitador de consumo ou pena d’água) é cobrado em função dos dias do mês, que podem ser 30 ou 31, claro, com exceção do mês de fevereiro. E, para o consumo medido com hidrômetro, a quantidade de dias do mês para o cálculo da conta varia de acordo com a data da leitura, e não com o calendário. O número dos dias que foram apurados e utilizados na cobrança mensal aparece em um campo específico da conta.
Para elaboração da tarifa, o cálculo do valor de água faturado obedece às faixas de consumo pré-definidas e a um fator multiplicador escalonado para cada quantidade de consumo e tipo de consumidor, que indica qual aumento no preço da tarifa base deve ser aplicado por um consumo superior ao da faixa base, e assim sucessivamente para as faixas seguintes na tabela da CEDAE.
No caso de cliente residencial, por exemplo, estas se dividem em: consumo de 0 a 15m³(faixa base); de 16 a 30m³; de 31 a 45m³; de 46 a 60m³ e maior que 60m³. No comercial/industrial: de 0 a 20m³; de 21 a 30m³; e acima de 30m³. No público, de 0 a 15m³ e acima de 15m³.
Na composição do preço leva-se em conta, então, a faixa de consumo e um fator multiplicador a ser aplicado às tarifas e, ainda, os diferentes tipos de tarifas para as diferentes categorias de consumidores, e as diferentes áreas ou regiões. Nas tabelas 2, 3 e 4, abaixo, temos as faixas, o fator multiplicador e o preço da tarifa gerado pelo fator multiplicador, para janeiro de 2009(21). Assim, a cobrança por faixa, significa que toda vez que o consumo ultrapassa determinado limite, este consumo excedente sofre a ação multiplicadora de um fator maior, que incide sobre o preço da primeira faixa de consumo, e assim sucessivamente para as demais faixas.
Tabela 2 (Estrutura tarifária janeiro de 2009)
Tabela 3 (Estrutura tarifária janeiro de 2009)
Tabela 4 (Estrutura tarifária janeiro de 2009)
Tratados os detalhes deste modelo, incumbe agora relacioná-lo com a realidade praticada pela CEDAE, usando todas estas tabelas com categorias de consumidores, fator multiplicador e etc, e checar se há afronta aos direitos dos usuários.
5 A TARIFA PROGRESSIVA DA CEDAE E A AFRONTA OS PRINCÍPIOS DOS SERVIÇOS PÚBLICOS NA REGIÃO CONURBADA DO RIO DE JANEIRO
Não obstante haja inúmeros setores da sociedade, incluindo membros do poder judiciário, que são contrários à tarifa progressiva para o serviço de água e esgoto, resolveu o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em 2004, editar a súmula 82, com o seguinte teor: “É legítima a cobrança de tarifa diferenciada ou progressiva no fornecimento de água, por se tratar de preço público”.
Na corrente que defendia a tarifa progressiva, era comum se evocar vários posicionamentos, dentre eles os da Ministra Eliana Calmon, constantes do seu voto no Recurso Especial nº 485.842-RS, e o Acórdão da 5ª Câmara Cível, do TJ/RJ, no Agravo de Instrumento nº 4.392/05, do Des. Roberto Wider, em defesa da progressividade, com os seguintes teores parciais:
Os princípios do caput do art. 37, da CR serão harmônica e sistematicamente conjugados com os princípios do art. 6º, da lei 8.987/95, quando da prestação do serviço, sendo eles: o princípio da regularidade, da continuidade, da eficiência, da segurança, da atualidade, da generalidade, da cortesia, e da modicidade.
Entretanto, os princípios destes artigos não são os únicos, há uma série de outros princípios constitucionais, que dizem respeito aos atos administrativos, que devem ser observados.
Assim, o serviço será considerado adequado, desde que, segundo as condições do momento, cumpra satisfatoriamente a necessidade material do usuário. Cabendo ressaltar que, do não atendimento adequado, nasce a responsabilidade civil do Estado.
A seguir, explicitaremos resumidamente o que garantem cada um dos princípios do artigo 6º, da lei 8.987/95, e alguns dos princípios que regem os atos administrativos, também aplicáveis aos serviços públicos. Especialmente, o princípio da modicidade das tarifas terá grande relevância na discussão enfrentada mais adiante, no que concerne à tarifa progressiva da CEDAE:
2.1 Princípio da Regularidade:
Significa que o serviço público deve ser prestado segundo um rigoroso padrão de uniformidade técnica e haverá uma constância no que diz respeito a frequência e a idoneidade do serviço prestado.
2.2 Princípio da Continuidade:
Este princípio determina que uma vez constituído e em funcionamento, o serviço não poderá sofrer qualquer tipo de paralisação ou ser extinto. O serviço público é criado para atender uma efetiva necessidade da sociedade logo, se paralisado ou extinto, pode provocar um grande desequilíbrio social.
2.3 Princípio da eficiência:
A boa administração impõe a eficiente atuação do Poder Público na organização e prestação dos serviços, sejam prestados diretamente pelo Estado e, mais ainda, se prestados pela administração indireta por meio de delegação. A administração direta ou indireta não é senhora dos interesses de que cuida, deve agir diligentemente, garantindo, no caso da prestação dos serviços públicos, a eficiência e também a qualidade.
2.4 Princípio da segurança:
Este princípio estabelece o constrangimento do prestador do serviço em não expor com suas condutas comissivas ou omissivas, o usuário e o seu patrimônio, a qualquer tipo de risco ou dano. Sobrevindo dano ao cidadão, provocado por uma concessionária de serviço público, haverá indenização ao particular segundo a teoria do risco, nos termos do art. 37, parágrafo 6º, da CR(8).
2.5 Princípio da atualidade:
Por este princípio, o prestador do serviço público deve adotar as técnicas mais modernas existentes na sua área de atuação, principalmente no que diz respeito aos equipamentos, instalações e recursos humanos empregados, para que a infra-estrutura do serviço não se torne obsoleta com o passar dos anos, e que isso não se converta em aumento de tarifas, o que faria a aquisição do serviço mais gravosa financeiramente para o administrado.
2.6 Princípio da generalidade:
O serviço público deve ser organizado para atender à generalidade dos particulares, na verdade, trata-se aqui da manifestação do princípio da igualdade na organização do serviço, ou seja, as normas devem garantir tratamento isonômico aos usuários. Porém, este princípio não impede o estabelecimento de regras distintas para os usuários em situações diferenciadas.
2.7 Princípio da cortesia:
O princípio da cortesia é sinônimo de urbanidade no tratamento para com o cidadão. Ou seja, significa o trato educado para com o público, constituindo-se em um dever do agente da Administração Pública ou dos gestores indiretos, e aos usuários em geral, inclusive garantido constitucionalmente no art. 37, § 3º, da CR(9), uma vez que os destinatários são, em última análise, os senhores dos serviços públicos.
2.8 Princípio da modicidade:
Este princípio, praticamente impõe ao Estado o dever de fixar e monitorar o valor da tarifa, e também da taxa de serviço público, em patamar que viabilize o acesso da coletividade ao serviço público. Ou seja, a contraprestação do usuário deve ser fixada em valor razoável, dentro de sua capacidade de suportá-la, sem afetar sua capacidade econômica e seu patrimônio.
2.9 Princípio da atividade normatizada:
O serviço público prestado por concessionária é desempenho de atividade administrativa subsumida ao princípio da legalidade, onde a concessionária deve prestar o serviço público em conformidade com as normas editadas pelo Poder Público (artigos 7º, III, e 31, IV, da Lei nº 8.987/95)(10). Ao prestar o serviço, a concessionária ingressa no campo de atuação do Estado, sujeitando-se assim ao princípio da legalidade.
2.10 Princípio da alteração unilateral das normas de organização do serviço:
É claro que podem existir incidentes que exijam uma ação do poder concedente em conjunto com o concessionário, mas isso é regido por uma prerrogativa dos contratos de concessão e também de permissão, que é a alteração unilateral e a mutabilidade do regime jurídico, prerrogativas do Estado, com o fundamento de garantir a continuidade do serviço onde, alterando o contrato unilateralmente, o ente delegante adota medidas com ou sem justa causa, porém, sempre diante do interesse público, para o melhor ajustamento da prestação do serviço.
2.11 Princípio da obrigatoriedade da prestação do serviço:
A responsabilidade pelo oferecimento do serviço público, por determinação constitucional, é do Poder Público, assim a concessão não o exonera dessa responsabilidade. O que se dá é apenas a transferência da realização ou prestação por um terceiro. Em razão disso, o Poder Público tem o dever de, permanentemente, fiscalizar o serviço prestado (art. 29, I, Lei 8.987/95)(11), tem o dever de zelar pela qualidade da prestação do serviço (art. 29, VII, Lei 8.987/95)(12), deve intervir na prestação quando ameaçada ou comprometida a sua continuidade (artigos, 29, III, e 32, Lei 8.987/95)(13) e, tem o Poder Público, a prerrogativa de extinguir a concessão, no caso de inadimplência da concessionária ou quando presentes razões de interesse público (artigos, 35, II e III, 37 e 38, Lei 8.987/95)(14).
Sendo os serviços públicos voltados aos membros da coletividade, mas a cargo do Estado ou de seus delegados, devem obedecer a estes e a outros princípios inerentes ao regime jurídico a que se sujeitam.
Todo este conjunto normatizador tem o objetivo de garantir ao cidadão aquilo que lhe é essencial, a sua própria subsistência, mas gera celeumas diversas sobre se este ou aquele serviço é primário ou secundário, obrigatória sua prestação diretamente pelo Estado ou se poderá ser delegado, ou ainda, se facultativa de contratação pelo usuário em razão do regime de sua prestação por concessão ou permissão. E, nesta esteira, surge então a discussão sobre quando e quais serviços públicos deverão ser cobrados por taxa ou por tarifa.
Dentro do tema aqui analisado, o saneamento básico que compreende os serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário, em determinados momentos por sua essencialidade, pois ninguém vive sem água, assume características de taxa e, em outros, quando delegada sua execução a um terceiro, há uma tendência que sua remuneração se dê preferencialmente por tarifa, provocando discórdia em diversos setores da sociedade quanto a sua real natureza. Isto porque será diferente se o serviço é prestado em um grande centro conurbado(15), ou seja, as metrópoles, ou em municípios isolados, ou mesmo rurais.
Desta forma, antes de adentrar a discussão central sobre a tarifa progressiva dentro do modelo da CEDAE, devemos analisar os aspectos dos diversos entendimentos a respeito deste serviço público, quanto a sua cobrança, se por taxa ou tarifa.
3 A REMUNERAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO DE ÁGUA E ESGOTO NOS CENTROS CONURBADOS É TAXA OU TARIFA?
No Brasil, o serviço de abastecimento de água é tido como serviço público, e mais que isso, como serviço público essencial, posto que se correlaciona com os direitos à vida, saúde e dignidade da pessoa humana, garantidos constitucionalmente. Isto, porque ninguém sobrevive sem água e, nas grandes cidades, a manutenção de uma rede de escoamento sanitário está atrelada ao serviço de fornecimento de água tratada.
O Estado, como responsável por proteger o cidadão em relação aos seus direitos e garantias elencados na Constituição de 1988, e em legislação infraconstitucional, positivou a água como bem público, no art. 20, da CR/88, afastando o domínio particular e instituiu a Política Nacional de Recursos Hídricos, através da Lei 9.433/97, confirmando a caracterização da água como bem público, notadamente, no seu art. 1º, I, que informa que "a água é um bem de domínio público". Assim, a classificação da água como bem público garante a todos os cidadãos o direito a ter acesso a esta.
Desta forma, sendo a água um bem público, e obrigação do Estado colocá-la a disposição de toda a sociedade, há muita discussão sobre a forma de remuneração, ou seja, se haveria obrigatoriedade de que a cobrança fosse estabelecida por taxa ou se há espaço para cobrança por tarifa.
Segundo o Supremo Tribunal Federal, apenas a fruição de serviço obrigatório estaria sujeito ao regime jurídico tributário, ensejando a cobrança por taxa. Portanto, quando se tratar de serviço público de fruição facultativa, pode o Estado exigir a sua remuneração por tarifa. Tendo sido esta posição sumulada pelo STF, na súmula 545(16).
Este entendimento baseia-se em que alguns serviços públicos são prestados no exclusivo interesse do particular, ou pelo menos no predominante interesse destes. Assim, sendo facultativo ao cidadão optar por sua fruição, ou não, o STF defende que se lhes pode exigir taxa ou tarifa, dependerá da vontade do Estado.
Por outro lado, quando os serviços são prestados aos particulares, mas também no interesse da coletividade, não cabe àqueles decidirem por sua fruição, ou não. São os serviços públicos obrigatórios, dos quais os particulares não dispõem de liberdade para recusá-los, desta forma, a contrapartida que lhes deverá ser exigida deverá sujeitar-se ao regime jurídico tributário, ou seja, a cobrança mediante taxa.
Quanto ao serviço de água e esgoto no Rio de Janeiro, o Estado optou por prestá-lo por concessionária, a CEDAE. Ficando então sua remuneração sujeita a tarifa, garantindo assim ao usuário a possibilidade de recusar os serviços da concessionária. E, em virtude das inúmeras polêmicas quanto a este serviço e sua forma de cobrança, com o advento da Lei nº 11.445, de 05 de janeiro de 2007, Lei das Diretrizes Nacionais para o Saneamento Básico, conforme menciona Carvalho Filho, “pôs uma pá de cal na controvérsia”(17), regulando a matéria em seu artigo 29, I(18), defendendo que, como o abastecimento de água e esgoto sanitário são espécies dos serviços gerais de saneamento básico, devem ser remunerados preferencialmente na forma de tarifas.
Entretanto, a lei, a jurisprudência e a tendência atual da doutrina, parecem que não condizem com a realidade. Veja que mesmo com essa prerrogativa de poder não utilizar o serviço prestado por uma concessionária, em razão da natureza contratual, o que permitiria ao usuário recusar o serviço, ele não consegue fazê-lo. Nos grandes centros conurbados, como o Rio de Janeiro e seus municípios adjacentes (Duque de Caxias, Nova Iguaçu, etc), o interesse coletivo sobre a água ainda é uma questão de saúde pública, que atrai o serviço de coleta de esgoto, complementando o saneamento básico. E este serviço é praticamente imposto à população das grandes cidades.
O cidadão, que vive nestas metrópoles, não consegue se desvencilhar da concessionária, não pode ele contratar serviço diverso, uma pela falta de Empresa que concorra com a CEDAE, e outro, porque não é viável logisticamente. Imaginemos o transtorno que seria para um bairro populoso como, por exemplo, a zona sul do município do Rio de Janeiro, as dezenas de carros pipa, circulando e parando nas ruas para abastecer as cisternas dos condomínios desta região. Ou mesmo, outras dezenas de veículos circulando para coletar o esgoto produzido pelos condomínios.
O Estado ainda utiliza a Lei e a jurisprudência para impor ao particular a cobrança de tarifa mínima pela colocação do serviço à disposição dos usuários. Alegando que a utilização estruturada dos serviços de saneamento básico da CEDAE, tendem a preservar a saúde de todos, evitando que o uso de água de procedência duvidosa ou manejo irregular de esgotamento sanitário, venham a provocar prejuízos à coletividade. Desta forma, o Estado usa a cobrança de tarifa mínima, partindo do pressuposto que ninguém irá usar de outro meio oneroso para obter saneamento básico, para não pagar duas vezes pelo mesmo serviço.
Tal imposição ao uso da água da CEDAE, e a prevenção de moléstias e preservação da saúde da coletividade, com a utilização estruturada dos serviços de saneamento básico, é comparável à questão da coleta de lixo. “Quando o serviço é obrigatório, ou seja, imposto aos administrados, será ele remunerado por taxa”(19). E, em se tratando de uma cidade como o Rio de Janeiro, ao prestar o serviço de coleta de lixo aos particulares, mas no interesse coletivo, o Estado impõe àqueles a cobrança, e não cabe recusa do serviço para eximir-se da exação. O administrado até poderá manejar o seu lixo por conta própria, mas terá de arcar com a obrigação assim mesmo, em virtude de sua natureza tributária.
Apesar disso, ainda que dezenas de vozes, tanto na sociedade como no judiciário, pensem diferente, a tendência é no sentido de considerar que o serviço de abastecimento de água e esgoto tem natureza contratual, e por lei serão remunerados por tarifa.
Entretanto, é indubitável o seu caráter obrigatório nos grandes centros urbanos, portanto, sua imposição lhe transforma em uma forma de remuneração, no mínimo, de natureza híbrida, ou seja, se reveste de características de um tributo, a taxa. Mas, ao mesmo tempo, assume todas as prerrogativas garantidas na forma de remuneração do serviço por tarifa, em razão de lei que assim definiu, que deveria ser a forma de remuneração pelo serviço.
Para checar esta afirmação, de que o modelo da CEDAE teria natureza híbrida é necessário conhecê-lo em detalhes, desde a estruturação das categorias de usuários, formas de cobrança e manejo das respectivas faixas de consumo, sobre as quais incide a remuneração da CEDAE. É o que veremos a seguir.
4 O MODELO DE SERVIÇO PÚBLICO DA CEDAE
Explorados o serviço público e sua definição, o papel do Estado na garantia dos serviços à coletividade, os princípios que o cercam, e a natureza do serviço de água e esgoto (se taxa ou tarifa), devemos conhecer os detalhes do modelo da CEDAE, para só então avançar na discussão sobre a afronta aos princípios que regem os serviços públicos.
A CEDAE divide os clientes em quatro categorias: domiciliar (ou residencial), comercial, industrial e público (governos federal, estadual e municipal).
Quanto à cobrança, adota dois tipos distintos: a cobrança por consumo estimado e a por consumo medido. Isto no que se refere à água. Quanto ao esgotamento sanitário, a cobrança é igual ao valor devido pelo consumo de água.
A cobrança por consumo estimado é feita quando a ligação não dispõe de hidrômetro para medir o volume de água fornecido, ou seja, naqueles casos onde se usa o chamado limitador de consumo ou pena d’água. O consumo estimado ainda se divide em consumo estimado comercial/industrial e residencial.
No consumo adotado para as unidades comerciais e/ou industriais desprovidas de hidrômetro, o cálculo para cobrança é feito em função da área construída em metros quadrados (m²) e, em alguns casos, pela vazão do ramal(20). Quanto ao esgotamento sanitário, o cálculo é igual ao valor devido pelo consumo de água, ou seja, se supõe que a mesma quantidade de água que entra, vai sair pelo esgoto. Salvo casos específicos como, por exemplo, as companhias de bebidas, que utilizam a água que entra, na produção das mesmas, desta forma, a cobrança pelo uso do esgoto sanitário será diferenciada para este setor.
Já o consumo estimado para o caso das unidades residenciais, é realizado de acordo com o número de quartos do imóvel, atribuindo-se a cada um o valor correspondente a 500 litros por dia, ou 15 mil litros por mês de 30 dias. Nesta contagem, se houver, também entra o quarto de empregados e a piscina. A cobrança estimada para os domicílios obedece à escala abaixo (tabela 1). E, novamente, sempre que existir serviço de esgotamento sanitário, o valor será igual ao valor devido pelo consumo de água.
Tabela 1
Nº quartos Consumo Estimado
2 quartos 1.000 litros/ dia
3 quartos 1.500 litros/ dia
4 e 5 quartos 2.000 litros/ dia
+ de 5 quartos 2.500 litros/ dia
piscina 700 litros/ dia
Passando ao consumo medido, não há maior ciência. A cobrança resulta da marcação registrada em aparelho de precisão, o hidrômetro, instalado antes do reservatório de água, seja unidade comercial/industrial, residencial ou setor público, e apurada entre duas leituras reais, ou seja, uma medição anterior e uma medição atualizada da quantidade de água que escorreu pelo sistema de abastecimento.
Vale mencionar que ainda existe a cobrança pela média de consumo, que se dá quando ocorre qualquer anormalidade no funcionamento do hidrômetro, ou outra ocorrência que impeça a apuração do consumo efetivo, assim, a cobrança é feita de acordo com um consumo base, enquanto não for restabelecida a medição normal do hidrômetro. O consumo base será determinado, periodicamente, em função do consumo médio apurado pela leitura das 12 últimas medições.
A cobrança é mensal, mas o cálculo é feito com base em um determinado número de dias. Assim, o consumo estimado (pelo limitador de consumo ou pena d’água) é cobrado em função dos dias do mês, que podem ser 30 ou 31, claro, com exceção do mês de fevereiro. E, para o consumo medido com hidrômetro, a quantidade de dias do mês para o cálculo da conta varia de acordo com a data da leitura, e não com o calendário. O número dos dias que foram apurados e utilizados na cobrança mensal aparece em um campo específico da conta.
Para elaboração da tarifa, o cálculo do valor de água faturado obedece às faixas de consumo pré-definidas e a um fator multiplicador escalonado para cada quantidade de consumo e tipo de consumidor, que indica qual aumento no preço da tarifa base deve ser aplicado por um consumo superior ao da faixa base, e assim sucessivamente para as faixas seguintes na tabela da CEDAE.
No caso de cliente residencial, por exemplo, estas se dividem em: consumo de 0 a 15m³(faixa base); de 16 a 30m³; de 31 a 45m³; de 46 a 60m³ e maior que 60m³. No comercial/industrial: de 0 a 20m³; de 21 a 30m³; e acima de 30m³. No público, de 0 a 15m³ e acima de 15m³.
Na composição do preço leva-se em conta, então, a faixa de consumo e um fator multiplicador a ser aplicado às tarifas e, ainda, os diferentes tipos de tarifas para as diferentes categorias de consumidores, e as diferentes áreas ou regiões. Nas tabelas 2, 3 e 4, abaixo, temos as faixas, o fator multiplicador e o preço da tarifa gerado pelo fator multiplicador, para janeiro de 2009(21). Assim, a cobrança por faixa, significa que toda vez que o consumo ultrapassa determinado limite, este consumo excedente sofre a ação multiplicadora de um fator maior, que incide sobre o preço da primeira faixa de consumo, e assim sucessivamente para as demais faixas.
Tabela 2 (Estrutura tarifária janeiro de 2009)
Tabela 3 (Estrutura tarifária janeiro de 2009)
Tabela 4 (Estrutura tarifária janeiro de 2009)
Tratados os detalhes deste modelo, incumbe agora relacioná-lo com a realidade praticada pela CEDAE, usando todas estas tabelas com categorias de consumidores, fator multiplicador e etc, e checar se há afronta aos direitos dos usuários.
5 A TARIFA PROGRESSIVA DA CEDAE E A AFRONTA OS PRINCÍPIOS DOS SERVIÇOS PÚBLICOS NA REGIÃO CONURBADA DO RIO DE JANEIRO
Não obstante haja inúmeros setores da sociedade, incluindo membros do poder judiciário, que são contrários à tarifa progressiva para o serviço de água e esgoto, resolveu o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em 2004, editar a súmula 82, com o seguinte teor: “É legítima a cobrança de tarifa diferenciada ou progressiva no fornecimento de água, por se tratar de preço público”.
Na corrente que defendia a tarifa progressiva, era comum se evocar vários posicionamentos, dentre eles os da Ministra Eliana Calmon, constantes do seu voto no Recurso Especial nº 485.842-RS, e o Acórdão da 5ª Câmara Cível, do TJ/RJ, no Agravo de Instrumento nº 4.392/05, do Des. Roberto Wider, em defesa da progressividade, com os seguintes teores parciais:
Eliana Calmon: Voto no Recurso Especial nº 485.842-RS:
Ao traçar a política de tarifas, deve-se atentar para os custos do serviço e para a margem de lucro daquele a quem incumbe prestar o serviço, sendo utilizável, com vista à proteção do usuário, o escalonamento de preço, de nítido caráter social, de tal sorte que os mais abastados pagam mais e os menos abastados pagam menos. E, no traçar critérios objetivos para tal, considera-se mais abastado aquele que consome mais o serviço. Não são poucos os doutrinadores que se incumbem de estudar a diferenciação de preços de tarifas dos serviços públicos, estabelecida dentro de um contexto das chamadas ações afirmativas ou de discriminação benigna: tratar desigualmente os formalmente iguais, mas substancialmente diferentes.
Acórdão da 5ª Câmara Cível, do TJ/RJ, no Agravo de Instrumento nº 4.392/05, do Des. Roberto Wider:
A cobrança de consumo mínimo e tarifa progressiva de água e esgoto encontram respaldo na legislação em vigor, e tem sido francamente chancelada pelo entendimento jurisprudencial dominante, inclusive no Superior Tribunal de Justiça. Cuida-se de mecanismo utilizado pela política tarifária nacional, a fim de subsidiar a aplicação da tarifa social, visando beneficiar os consumidores de baixa renda ao mesmo tempo em que viabiliza a saúde econômica do sistema fornecedor. Inexistência de dispositivo legal que imponha a prática de apenas um sistema de cobrança baseado no consumo real e sua efetiva medição. Recurso provido.
Ou seja, defendem esta posição, a favor da tarifa progressiva, que sua utilização no modelo de cobrança é constitucional. Que serve para praticar justiça social, onde os ricos devem subsidiar os cidadãos com menor poder aquisitivo, de classes sociais menos privilegiadas.
Defendem, ainda, que tal forma de cobrança progressiva mantém a saúde financeira da prestadora do serviço público, garantindo a continuidade, a regularidade, a eficiência, e dando-lhe a oportunidade de investir em técnicas modernas e atualizadas para maior comodidade dos usuários, respeitando assim os princípios que regem os serviços públicos, conforme estudado no ponto 2.
E, justamente com base nestes posicionamentos, foi editado o Acórdão de Uniformização de Jurisprudência nº 08/2004, que por sua vez deu origem à súmula 82, do TJ/RJ.
Por outro lado, a corrente que era contrária à tarifa progressiva, encontrava respaldo em dezenas de julgados contra a progressividade, tanto no Estado do Rio de Janeiro, como no resto do país.
O voto da Desembargadora Mariana Pereira N. F. Gonçalves, do TJ/RJ, embora vencido, no mesmo Acórdão de Uniformização de Jurisprudência, nº 08/2004, reflete claramente esta posição. Segundo a Desembargadora “quatorze das 18 Câmaras Cíveis deste Tribunal, por unanimidade, bem como 95% dos seus Desembargadores e Juízes, sempre entenderam e consideraram como ilegal e abusiva a cobrança de tarifas progressivas pretendida pela CEDAE (...)”.
Outro ponto de vista interessante, defende que não se pode garantir o tal caráter social da tarifa progressiva, que diz que o mais abastado deve pagar mais pela água que consome, para subsidiar o cidadão de menor poder aquisitivo, porque água não é luxo, é necessidade. Assim, não se pode dizer que aquele consumidor que consome mais água tem maior poder aquisitivo do que outro, pois é evidente que aquele cidadão que mora na comunidade pobre, se consumir mais água do que aquele que vive na zona tida como privilegiada, não poderá ser chamado de rico ou mesmo de classe média.
Esta corrente defendia que a tarifa diferenciada, estabelecida na Lei 8.987/95, que em seu art. 13 preceitua que “as tarifas poderão ser diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários”, não é o mesmo que tarifa progressiva. A tarifa deveria ser diferenciada pelas categorias de usuários.
Entretanto, toda esta argumentação não impediu que fosse editada a súmula 82, que terminou disciplinando a matéria e pondo fim à discussão sobre se admitida ou não a progressividade. Porém, tal progressividade só entrou legalmente em nosso ordenamento jurídico com a Lei 11.445/07, que no art. 30, inciso I(22), terminou por enterrar as discussões.
Desta forma, por agora, cabe questionar se a tarifa progressiva, da forma como maneja a CEDAE, é justa ou não, em função do que acima foi estudado.
Como visto, as tabelas da CEDAE, usam um fator multiplicador que determina qual deve ser o preço da tarifa nas faixas de consumo. Assim, tomando como base, para explicitar se o modelo de tarifa progressiva da CEDAE afronta ou não os princípios que regem os serviços públicos, analisaremos os dados da tabela 4, acima mencionada, no que se refere apenas à tarifa 3, área A: com cobrança de esgoto, na categoria domiciliar, assim, vejamos no novo quadro abaixo (tabela 5), o que na verdade, representa em aumento porcentual, o respectivo fator multiplicador estabelecido pela CEDAE:
Tabela 5 (Estrutura tarifária janeiro de 2009)
Anote-se que, da faixa de 0-15 m3, para a faixa de 16-30 m3 de consumo diário, o aumento da tarifa pelo fator multiplicador de 2,20 significa dizer que a tarifa aumenta em 120%, e para as faixas seguintes, que aumentam de 15 em 15 m3, os acréscimos em valores percentuais são, respectivamente, de 36%, 100% e 33%.
Quando analisamos o percentual de aumento da primeira tarifa para as outras tarifas, o crescimento é respectivamente de 120, 300, 600 e 800 por cento.
Portanto, é sabido que o concessionário para o qual foram transferidas a realização e exploração, por sua conta e risco, do serviço público de abastecimento de água e esgoto, deve remunerar-se através da cobrança de uma tarifa paga pelo usuário do serviço, e daí obter o seu lucro. Mas, não pode fazê-lo sem a observância dos princípios que regem as concessões de serviços públicos, dentre eles o da modicidade.
Também não pode o concessionário afastar-se dos princípios gerais que regem a administração pública, em razão de que, embora o Estado tenha optado por transferir a execução de determinados serviços ao setor privado, reserva-se a este o direito de regulação, controle e de fiscalização.
Ou seja, ainda que a CR, no art. 175, tenha deixado explicitado que o legislador constitucional, preferiu, no parágrafo único, inciso III, deixar que a política tarifária fosse disposta em lei, não há dúvida de que a determinação constitucional não estabelece poder ilimitado de normatização das tarifas, devendo ser obedecida uma moldura legal que atenda aos princípios constitucionais que regem os atos administrativos, dentre os quais os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Ao traçar a política de tarifas, tanto o Estado como o concessionário, devem atentar para os custos do serviço e para a margem de lucro daquele a quem incumbe prestar o serviço, pois não deveria uma faixa de consumo ter seu aumento de preço logo de sua faixa superior em mais de 100% pois, neste momento, a tarifa poderá deixar de ser módica para ser escorchante.
Tal incremento de 120%, para as faixa de consumo imediatamente superior e os demais incrementos, nitidamente, ferem a razoabilidade e a proporcionalidade deste preço. É inimaginável que a CEDAE, para entregar qualquer que seja a metragem cúbica, superior a primeira faixa de consumo de água (0-15 m3), tenha investido ou gasto 120% ou até mesmo 800% a mais de insumos para purificação, uso de pessoal, ou seja qual for a necessidade de manutenção do serviço. Desta forma, sendo serviço público, ainda que prestado por concessionária, deve respeitar as regras que norteiam os atos administrativos.
Como visto no ponto 3, embora já esteja assentado na Lei nº 11.445/07, que o saneamento básico deve ser remunerado preferencialmente por tarifas, sua natureza híbrida nos grandes centros conurbados, nos remete a defender que sua cobrança ainda deve atrair outros dois importantes princípios tributários, o da capacidade contributiva e o princípio do não confisco.
Pelo princípio da capacidade contributiva, cada pessoa deve contribuir para as despesas da coletividade, de acordo com a sua aptidão econômica. Por sua vez, o princípio do não-confisco, por óbvio, veda a utilização do tributo com efeito de confisco (art. 150, IV, da CF/88). Por este princípio, sempre que a tributação agregada retire a capacidade de o contribuinte se sustentar e se desenvolver, teremos uma cobrança com efeito confiscatório.
Ora, sendo o saneamento básico um serviço público essencial, que não pode ser afastado para a maior parte da população que vive nos grandes centros urbanos, sendo-lhes imposta, inclusive, uma tarifa mínima, e também pela simples falta de opção para contratar outra empresa, praticamente convertendo-se em uma taxa, seguramente, tal incremento de faixa de consumo em 120% no preço, fere a capacidade contributiva de boa parte da população e representa um verdadeiro confisco no patrimônio do administrado. Independentemente de ele residir na zona sul, norte ou em comunidade carente.
Embora haja pesquisas sobre o consumo diário ideal de água por um indivíduo em condições normais, que deveria ser de 150 litros/dia(23), há outras análises que indicam que a necessidade pode chegar a 400 litros/dia(24). Os que defendem tal consumo de 150 litros, o fazem inspirados em estatísticas mundiais, feitas pela ONU, que considera que “o consumo médio ideal para suprir as necessidades humanas é em torno de 110 litros/habitante/dia”(25).
Tais estudos são apenas estimativos e, em muitos casos, poderão ser por demais conservadores, pois a ONU utilizando-se de dados mundiais e perfazendo médias, estará desprezando fatores importantes, tais como que, seguramente, nos países mais frios o consumo de água por habitante será menor que nos países tropicais, onde faz calor e, naturalmente, se consome além desta média de 110 litros/habitante/dia.
Vejamos, por exemplo, que a necessidade de consumo de uma família de 5 pessoas, com marido, esposa e 3 filhos, é muito diferente de um casal de idosos. Assim, por exemplo, a cobrança de tarifa progressiva nos patamares em vigor, em um condomínio da zona sul do Rio de Janeiro, que extrapola a primeira faixa de consumo (0-15m3/dia), poderá ser justa para a família de 5 pessoas e injusta para o casal de idosos, pois, na divisão da água pelas unidades, estes pagarão mais e sem sombra de dúvida terão consumido menos que aqueles. E, nesta esteira, como dizer que o casal de idosos é mais abastado que a família de 5 pessoas? Em outros pontos da cidade em áreas carentes, inclusive, as famílias são mais numerosas, e será certo que por consumirem mais água em m3 do que o casal de idosos que mora na zona sul, serão estas famílias mais abastadas?
Esta desigualdade na necessidade de consumo, que faz com que uns paguem pelos outros, provavelmente de maneira injusta, sem nenhum caráter social evidente, se dá especialmente nos grandes centros urbanos muito antigos, e é de difícil solução. Isto em razão de que as cidades cresceram verticalmente e, pela idade das edificações em determinadas áreas, é muito difícil e extremamente caro modificar a rede hidráulica para instalar medidores individuais, de forma que a cobrança fosse justa para todos os moradores, como exemplo, citamos um edifício com 50 unidades e dezenas de pessoas com diferentes configurações em números de membros familiares.
Hoje, a legislação já prevê que as novas construções só serão homologadas e obterão o habite-se, se instalarem hidrômetros individuais para cada unidade em um condomínio vertical, pois nos horizontais já o fazem, o que é mais justo para as diferentes necessidades de uma coletividade heterogênea por sua própria natureza. No entanto, as velhas edificações, por sua estrutura mais antiga, não poderão se beneficiar de tal individualização tão facilmente.
Desta forma, parece que a tarifa progressiva da CEDAE, nos moldes atuais, tende a afrontar o princípio da modicidade, em razão do agressivo aumento, especialmente na segunda faixa de consumo, e outros princípios inerentes aos serviços públicos, levando a pensar que o Estado necessita rever este modelo para melhor atendimento de suas políticas públicas de saneamento básico e adequação à heterogeneidade da coletividade no Rio de Janeiro.
CONCLUSÃO
Tais aspectos, aqui tratados, parecem sugerir que o modelo de cobrança da CEDAE deve sofrer adaptações para melhor se enquadrar nos objetivos de caráter social defendidos por aqueles que sustentam a validade desta tarifa progressiva, e para continuar permitindo um equilíbrio econômico/financeiro do serviço da CEDAE que seja justo.
Claro está que o Estado é garantidor da ordem pública e é instituído do poder legal para garantir a todos os cidadãos os serviços básicos e, especialmente, os essenciais. A água e o esgotamento sanitário se enquadram nestas necessidades básicas da coletividade e, notadamente, nos grandes centros, praticamente é serviço imposto ao cidadão, com cunho protetivo de sua própria saúde, e com apelo de que o serviço está potencialmente à sua disposição. E, ainda que o usuário decida não utilizá-lo, como no serviço de coleta de lixo, ele é obrigado a pagar a contrapartida e, por isso, o serviço de saneamento básico deveria ser remunerado por taxa, para maior garantia do administrado.
No entanto, se decidiu por lei, que os serviços de saneamento básico deverão ser prestados, preferencialmente, com contrapartida do usuário na forma de tarifas. Entretanto, também, devemos levar em conta que é impossível àquele que queira, usar de serviço diverso do da CEDAE.
Assim, nesta linha de raciocínio, é evidente que a tarifa da CEDAE se confunde com a taxa, e ainda que a lei diga o contrário, que não há subsunção aos princípios tributários, a tarifa de água nos centros conurbados tem natureza híbrida, e além de respeitar o princípio da modicidade, deveria, no mínimo, atrair os princípios da capacidade contributiva e do não confisco, justo para reforçar a proteção do cidadão no que se refere à garantia da continuidade de um serviço que é essencial e não para luxo ou deleite.
Quanto à tarifa progressiva, ainda que se haja editado a súmula 82 do TJ/RJ, garantindo a progressividade, se pode sustentar que o poder judiciário, naquela época (2004), ultrapassou o seu limite, pois a lei dizia que poderia haver tarifa diferenciada e não progressiva. Desta forma, o que o judiciário fez foi legislar, admitindo a progressividade, dando interpretação diversa ao sentido do art. 13, da Lei de Concessões. Esta progressividade, como visto, somente foi legalizada em 2007, no art. 30, inciso I, da Lei 11.445/07.
Há de se concordar que a súmula 82 foi importante, mas no sentido do estabelecimento de uma política de proteção ao meio ambiente, evitando que este recurso finito seja desperdiçado por cidadãos ou empresas inconscientes do valor deste bem, e dos custos da disponibilização do serviço, devendo continuar a cobrança, pelo menos até que se mude o entendimento legal e o comportamento daquele que desperdiça.
Quanto ao caráter social defendido por aqueles que aprovam esta estratégia de cobrança progressiva, ainda que louvável e correto politicamente, parece ser difícil atingi-lo no atual modelo, porque um consumo maior de água não pressupõe riqueza.
Assim, o Estado deve atentar para a composição da tabela progressiva e os tais fatores multiplicadores, especialmente na segunda faixa de consumo, que atinge diretamente os cidadãos comuns, que conforma a maioria dos consumidores, pois pertencem à categoria domiciliar ou residencial, e que tem fator de multiplicação de 2,20, aplicado na tarifa base pois, atrás deste, se esconde um incremento de 120%. Percentual este que não justifica os custos de oferecimento e manutenção do serviço de saneamento básico no Rio de Janeiro.
O Estado deve intervir e modificar os parâmetros para uma proporção mais justa, dentro da realidade de consumo e da heterogeneidade dos cidadãos, em uma região com clima tropical, na maioria de seus municípios, para equilíbrio tanto do prestador do serviço como do bolso do administrado que, necessariamente, em muitos casos, poderá necessitar consumir mais de 15 m3 por dia.
O escalonamento da progressividade deve sim provocar incrementos percentuais, já que a Lei 11.445/07 lhe autoriza, mas os valores dos fatores multiplicadores existentes no modelo atual devem ser modificados, para permitir um incremento percentual que respeite a razoabilidade e a proporcionalidade, para uma cobrança mais justa e mais leve ao cidadão, especialmente de consumo residencial. E uma cobrança mais adequada às demais categorias comerciais (bares, restaurantes, lojas, etc) e industrial, que sem dúvida, são grandes consumidores.
Desta forma, deveria o Estado criar mais faixas de consumo, que assim irão atingir o consumidor mais moderadamente e permitir preços realmente módicos, porque não pode ser que a modicidade esteja limitada a primeira faixa de consumo (0-15 m3), e que aqueles que tem efetiva necessidade de consumir mais metros cúbicos sejam constrangidos a não fazê-lo por abusivo preço da faixa seguinte. Tal constrangimento fere os direitos à vida, saúde e dignidade da pessoa humana, dos cidadãos que vivem nas metrópoles, garantidos constitucionalmente, já que ninguém sobrevive sem água.
REFERÊNCIAS
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BRASIL. Lei 8.987/95, de 13 de fevereiro de 1995. Regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências. Presidência da República, Casa Civil, Subchefia para Assuntos Jurídicos, Brasília, 13 de fevereiro de 1995. Disponível em:.
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CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Revista ampliada e atualizada até 31/12/2008, 21ª ed., Lúmen Júris, Rio de Janeiro, 2009.
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SABESP. Consumo e perda de água na cidade de São Paulo. Indicadores e dados do Sistema Nacional de Informações sobre Saneamento, ano referência 2004. Disponível em: http://www.sabesp.com.br, Acesso em 27 fev. 2009.
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo das Concessões. 5ª ed, Lúmen Júris, 2004.
STF. Súmula 545. Sessão Plenária de 03/12/1969. Disponível em:.
TV CULTURA. Programa de uso Racional da Água SABESP. Disponível em: http://www.tvcultura.com.br/aloescola/ciencias/agua-bemlimitado/agua-bemlimitado2.htm.
NOTAS EXPLICATIVAS
1 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo das Concessões. Lúmen Júris, 2004, 5ª ed., p. 4.
2 Delegação Legal: Quando se trata de pessoas integrantes da própria administração.
3 Delegação Negocial: Se dá quando a execução dos serviços é transferida a pessoas da iniciativa privada através de atos e contratos administrativos.
4 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 17ª ed., revista e atualizada até às Emendas Constitucional 41 e 42, São Paulo, Malheiros Editores, 2004, p. 620.
5 Concessão é a transferência da execução de serviço a pessoa jurídica, que o fará por sua conta e risco e por prazo determinado. Anóte-se que a titularidade do serviço não é transferida, mas simplesmente a execução. A concessão é marcada pela sua natureza híbrida, constituída pelo elemento estatutário (regimental e institucional) e pelo elemento contratual. O primeiro estatutário conterá as normas de prestação do serviço, ao passo que o elemento contratual estabelecerá as cláusulas econômico-financeiras.
6 Permissão de serviço público é o ato unilateral e precário, intuitu personae, através do qual o Poder Público transfere a alguém o desempenho de um serviço de sua alçada, proporcionando, do mesmo modo da concessão, a possibilidade de cobrança de tarifas dos usuários.
7 Autorização é o ato administrativo unilateral, discricionário e precário pelo qual o Poder Público consente o exercício de determinada atividade a particular interessado (autorizatário), a fim de atender a interesses coletivos instáveis ou a uma emergência.
8 CR/88. Art. 37. § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
9 CR/88. Art. 37. § 3º - A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente:
I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços;
II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII;
III - a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública.
10 Lei 8.987/95:
Art. 7º. Sem prejuízo do disposto na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários:
(...)
III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente.
Art. 31. Incumbe à concessionária:
(...)
IV - cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão.
11 Lei 8.987/95:
Art. 29. Incumbe ao poder concedente:
I - regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação.
12 Lei 8.987/95:
Art. 29. Incumbe ao poder concedente:
(...)
VII - zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até trinta dias, das providências tomadas.
13 Lei 8.987/95:
Art. 29. Incumbe ao poder concedente:
(...)
III - intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em lei.
14 Lei 8.987/95:
Art. 35. Extingue-se a concessão por:
(...)
II - encampação;
III - caducidade.
Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.
Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes.
15 Biblioteca Virtual do Estudante Brasileiro: Grandes centros conurbados são o conjunto conurbado de cidades, isto é, cidades sem limites entre elas, que formam grandes aglomerados urbanos. Disponível em: www.bibvirt.futuro.usp.br/index.php/content/download/4073/32968/file. Acesso em: 01 mar. 2009.
16 STF. Súmula 545: Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu. Sessão Plenária de 03/12/1969. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=545.NUME. Acesso em 01 mar. 2009.
17 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Revista ampliada e atualizada até 31/12/2008, 21ª ed., Lúmen Júris, Rio de Janeiro, 2009, p.320.
18 Lei 11.445/07:
Art. 29. Os serviços públicos de saneamento básico terão a sustentabilidade econômico-financeira assegurada, sempre que possível, mediante remuneração pela cobrança dos serviços:
I - de abastecimento de água e esgotamento sanitário: preferencialmente na forma de tarifas e outros preços públicos, que poderão ser estabelecidos para cada um dos serviços ou para ambos conjuntamente.
19 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op.cit., p.323.
20 Vazão do Ramal: Volume de líquido que escorre através de uma secção ou ramal de abastecimento, em uma determinada unidade de tempo, estabelecida para calcular a quantidade de litros ou metros cúbicos que por ali fluíram.
21 CEDAE. Estrutura Tarifária Janeiro de 2009. Tarifa 1 área A: com ou sem cobrança de esgoto; tarifa 1 área B: com ou sem cobrança de esgoto; tarifa 2 área A: sem cobrança de esgoto; tarifa 2 área B: sem cobrança de esgoto; tarifa 3 área A: com cobrança de esgoto; e tarifa 3 área B: com cobrança de esgoto. Disponível em: http://www.cedae.rj.gov.br/div/ESTRUTURA_TARIFARIA_2009.pdf. Acesso em: 27 fev. 2009.
22 Lei 11.445/07:
Art. 30. Observado o disposto no art. 29 desta Lei, a estrutura de remuneração e cobrança dos serviços públicos de saneamento básico poderá levar em consideração os seguintes fatores:
I - categorias de usuários, distribuídas por faixas ou quantidades crescentes de utilização ou de consumo.
23 SABESP. Consumo e perda de água na cidade de São Paulo. Indicadores e dados do Sistema Nacional de Informações sobre Saneamento, ano referência 2004. Disponível em: http://www.sabesp.com.br, Acesso em 27 fev. 2009.
24 TV CULTURA. Programa de uso Racional da Água SABESP. Disponível em: http://www.tvcultura.com.br/aloescola/ciencias/agua-bemlimitado/agua-bemlimitado2.htm, Acesso em 27 fev. 2009.
25 ISA. Consumo e perda de água na cidade de São Paulo. Campanha De Olho nos Mananciais, Pela preservação das fontes de água de São Paulo, 2007.
Defendem, ainda, que tal forma de cobrança progressiva mantém a saúde financeira da prestadora do serviço público, garantindo a continuidade, a regularidade, a eficiência, e dando-lhe a oportunidade de investir em técnicas modernas e atualizadas para maior comodidade dos usuários, respeitando assim os princípios que regem os serviços públicos, conforme estudado no ponto 2.
E, justamente com base nestes posicionamentos, foi editado o Acórdão de Uniformização de Jurisprudência nº 08/2004, que por sua vez deu origem à súmula 82, do TJ/RJ.
Por outro lado, a corrente que era contrária à tarifa progressiva, encontrava respaldo em dezenas de julgados contra a progressividade, tanto no Estado do Rio de Janeiro, como no resto do país.
O voto da Desembargadora Mariana Pereira N. F. Gonçalves, do TJ/RJ, embora vencido, no mesmo Acórdão de Uniformização de Jurisprudência, nº 08/2004, reflete claramente esta posição. Segundo a Desembargadora “quatorze das 18 Câmaras Cíveis deste Tribunal, por unanimidade, bem como 95% dos seus Desembargadores e Juízes, sempre entenderam e consideraram como ilegal e abusiva a cobrança de tarifas progressivas pretendida pela CEDAE (...)”.
Outro ponto de vista interessante, defende que não se pode garantir o tal caráter social da tarifa progressiva, que diz que o mais abastado deve pagar mais pela água que consome, para subsidiar o cidadão de menor poder aquisitivo, porque água não é luxo, é necessidade. Assim, não se pode dizer que aquele consumidor que consome mais água tem maior poder aquisitivo do que outro, pois é evidente que aquele cidadão que mora na comunidade pobre, se consumir mais água do que aquele que vive na zona tida como privilegiada, não poderá ser chamado de rico ou mesmo de classe média.
Esta corrente defendia que a tarifa diferenciada, estabelecida na Lei 8.987/95, que em seu art. 13 preceitua que “as tarifas poderão ser diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários”, não é o mesmo que tarifa progressiva. A tarifa deveria ser diferenciada pelas categorias de usuários.
Entretanto, toda esta argumentação não impediu que fosse editada a súmula 82, que terminou disciplinando a matéria e pondo fim à discussão sobre se admitida ou não a progressividade. Porém, tal progressividade só entrou legalmente em nosso ordenamento jurídico com a Lei 11.445/07, que no art. 30, inciso I(22), terminou por enterrar as discussões.
Desta forma, por agora, cabe questionar se a tarifa progressiva, da forma como maneja a CEDAE, é justa ou não, em função do que acima foi estudado.
Como visto, as tabelas da CEDAE, usam um fator multiplicador que determina qual deve ser o preço da tarifa nas faixas de consumo. Assim, tomando como base, para explicitar se o modelo de tarifa progressiva da CEDAE afronta ou não os princípios que regem os serviços públicos, analisaremos os dados da tabela 4, acima mencionada, no que se refere apenas à tarifa 3, área A: com cobrança de esgoto, na categoria domiciliar, assim, vejamos no novo quadro abaixo (tabela 5), o que na verdade, representa em aumento porcentual, o respectivo fator multiplicador estabelecido pela CEDAE:
Tabela 5 (Estrutura tarifária janeiro de 2009)
Anote-se que, da faixa de 0-15 m3, para a faixa de 16-30 m3 de consumo diário, o aumento da tarifa pelo fator multiplicador de 2,20 significa dizer que a tarifa aumenta em 120%, e para as faixas seguintes, que aumentam de 15 em 15 m3, os acréscimos em valores percentuais são, respectivamente, de 36%, 100% e 33%.
Quando analisamos o percentual de aumento da primeira tarifa para as outras tarifas, o crescimento é respectivamente de 120, 300, 600 e 800 por cento.
Portanto, é sabido que o concessionário para o qual foram transferidas a realização e exploração, por sua conta e risco, do serviço público de abastecimento de água e esgoto, deve remunerar-se através da cobrança de uma tarifa paga pelo usuário do serviço, e daí obter o seu lucro. Mas, não pode fazê-lo sem a observância dos princípios que regem as concessões de serviços públicos, dentre eles o da modicidade.
Também não pode o concessionário afastar-se dos princípios gerais que regem a administração pública, em razão de que, embora o Estado tenha optado por transferir a execução de determinados serviços ao setor privado, reserva-se a este o direito de regulação, controle e de fiscalização.
Ou seja, ainda que a CR, no art. 175, tenha deixado explicitado que o legislador constitucional, preferiu, no parágrafo único, inciso III, deixar que a política tarifária fosse disposta em lei, não há dúvida de que a determinação constitucional não estabelece poder ilimitado de normatização das tarifas, devendo ser obedecida uma moldura legal que atenda aos princípios constitucionais que regem os atos administrativos, dentre os quais os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Ao traçar a política de tarifas, tanto o Estado como o concessionário, devem atentar para os custos do serviço e para a margem de lucro daquele a quem incumbe prestar o serviço, pois não deveria uma faixa de consumo ter seu aumento de preço logo de sua faixa superior em mais de 100% pois, neste momento, a tarifa poderá deixar de ser módica para ser escorchante.
Tal incremento de 120%, para as faixa de consumo imediatamente superior e os demais incrementos, nitidamente, ferem a razoabilidade e a proporcionalidade deste preço. É inimaginável que a CEDAE, para entregar qualquer que seja a metragem cúbica, superior a primeira faixa de consumo de água (0-15 m3), tenha investido ou gasto 120% ou até mesmo 800% a mais de insumos para purificação, uso de pessoal, ou seja qual for a necessidade de manutenção do serviço. Desta forma, sendo serviço público, ainda que prestado por concessionária, deve respeitar as regras que norteiam os atos administrativos.
Como visto no ponto 3, embora já esteja assentado na Lei nº 11.445/07, que o saneamento básico deve ser remunerado preferencialmente por tarifas, sua natureza híbrida nos grandes centros conurbados, nos remete a defender que sua cobrança ainda deve atrair outros dois importantes princípios tributários, o da capacidade contributiva e o princípio do não confisco.
Pelo princípio da capacidade contributiva, cada pessoa deve contribuir para as despesas da coletividade, de acordo com a sua aptidão econômica. Por sua vez, o princípio do não-confisco, por óbvio, veda a utilização do tributo com efeito de confisco (art. 150, IV, da CF/88). Por este princípio, sempre que a tributação agregada retire a capacidade de o contribuinte se sustentar e se desenvolver, teremos uma cobrança com efeito confiscatório.
Ora, sendo o saneamento básico um serviço público essencial, que não pode ser afastado para a maior parte da população que vive nos grandes centros urbanos, sendo-lhes imposta, inclusive, uma tarifa mínima, e também pela simples falta de opção para contratar outra empresa, praticamente convertendo-se em uma taxa, seguramente, tal incremento de faixa de consumo em 120% no preço, fere a capacidade contributiva de boa parte da população e representa um verdadeiro confisco no patrimônio do administrado. Independentemente de ele residir na zona sul, norte ou em comunidade carente.
Embora haja pesquisas sobre o consumo diário ideal de água por um indivíduo em condições normais, que deveria ser de 150 litros/dia(23), há outras análises que indicam que a necessidade pode chegar a 400 litros/dia(24). Os que defendem tal consumo de 150 litros, o fazem inspirados em estatísticas mundiais, feitas pela ONU, que considera que “o consumo médio ideal para suprir as necessidades humanas é em torno de 110 litros/habitante/dia”(25).
Tais estudos são apenas estimativos e, em muitos casos, poderão ser por demais conservadores, pois a ONU utilizando-se de dados mundiais e perfazendo médias, estará desprezando fatores importantes, tais como que, seguramente, nos países mais frios o consumo de água por habitante será menor que nos países tropicais, onde faz calor e, naturalmente, se consome além desta média de 110 litros/habitante/dia.
Vejamos, por exemplo, que a necessidade de consumo de uma família de 5 pessoas, com marido, esposa e 3 filhos, é muito diferente de um casal de idosos. Assim, por exemplo, a cobrança de tarifa progressiva nos patamares em vigor, em um condomínio da zona sul do Rio de Janeiro, que extrapola a primeira faixa de consumo (0-15m3/dia), poderá ser justa para a família de 5 pessoas e injusta para o casal de idosos, pois, na divisão da água pelas unidades, estes pagarão mais e sem sombra de dúvida terão consumido menos que aqueles. E, nesta esteira, como dizer que o casal de idosos é mais abastado que a família de 5 pessoas? Em outros pontos da cidade em áreas carentes, inclusive, as famílias são mais numerosas, e será certo que por consumirem mais água em m3 do que o casal de idosos que mora na zona sul, serão estas famílias mais abastadas?
Esta desigualdade na necessidade de consumo, que faz com que uns paguem pelos outros, provavelmente de maneira injusta, sem nenhum caráter social evidente, se dá especialmente nos grandes centros urbanos muito antigos, e é de difícil solução. Isto em razão de que as cidades cresceram verticalmente e, pela idade das edificações em determinadas áreas, é muito difícil e extremamente caro modificar a rede hidráulica para instalar medidores individuais, de forma que a cobrança fosse justa para todos os moradores, como exemplo, citamos um edifício com 50 unidades e dezenas de pessoas com diferentes configurações em números de membros familiares.
Hoje, a legislação já prevê que as novas construções só serão homologadas e obterão o habite-se, se instalarem hidrômetros individuais para cada unidade em um condomínio vertical, pois nos horizontais já o fazem, o que é mais justo para as diferentes necessidades de uma coletividade heterogênea por sua própria natureza. No entanto, as velhas edificações, por sua estrutura mais antiga, não poderão se beneficiar de tal individualização tão facilmente.
Desta forma, parece que a tarifa progressiva da CEDAE, nos moldes atuais, tende a afrontar o princípio da modicidade, em razão do agressivo aumento, especialmente na segunda faixa de consumo, e outros princípios inerentes aos serviços públicos, levando a pensar que o Estado necessita rever este modelo para melhor atendimento de suas políticas públicas de saneamento básico e adequação à heterogeneidade da coletividade no Rio de Janeiro.
CONCLUSÃO
Tais aspectos, aqui tratados, parecem sugerir que o modelo de cobrança da CEDAE deve sofrer adaptações para melhor se enquadrar nos objetivos de caráter social defendidos por aqueles que sustentam a validade desta tarifa progressiva, e para continuar permitindo um equilíbrio econômico/financeiro do serviço da CEDAE que seja justo.
Claro está que o Estado é garantidor da ordem pública e é instituído do poder legal para garantir a todos os cidadãos os serviços básicos e, especialmente, os essenciais. A água e o esgotamento sanitário se enquadram nestas necessidades básicas da coletividade e, notadamente, nos grandes centros, praticamente é serviço imposto ao cidadão, com cunho protetivo de sua própria saúde, e com apelo de que o serviço está potencialmente à sua disposição. E, ainda que o usuário decida não utilizá-lo, como no serviço de coleta de lixo, ele é obrigado a pagar a contrapartida e, por isso, o serviço de saneamento básico deveria ser remunerado por taxa, para maior garantia do administrado.
No entanto, se decidiu por lei, que os serviços de saneamento básico deverão ser prestados, preferencialmente, com contrapartida do usuário na forma de tarifas. Entretanto, também, devemos levar em conta que é impossível àquele que queira, usar de serviço diverso do da CEDAE.
Assim, nesta linha de raciocínio, é evidente que a tarifa da CEDAE se confunde com a taxa, e ainda que a lei diga o contrário, que não há subsunção aos princípios tributários, a tarifa de água nos centros conurbados tem natureza híbrida, e além de respeitar o princípio da modicidade, deveria, no mínimo, atrair os princípios da capacidade contributiva e do não confisco, justo para reforçar a proteção do cidadão no que se refere à garantia da continuidade de um serviço que é essencial e não para luxo ou deleite.
Quanto à tarifa progressiva, ainda que se haja editado a súmula 82 do TJ/RJ, garantindo a progressividade, se pode sustentar que o poder judiciário, naquela época (2004), ultrapassou o seu limite, pois a lei dizia que poderia haver tarifa diferenciada e não progressiva. Desta forma, o que o judiciário fez foi legislar, admitindo a progressividade, dando interpretação diversa ao sentido do art. 13, da Lei de Concessões. Esta progressividade, como visto, somente foi legalizada em 2007, no art. 30, inciso I, da Lei 11.445/07.
Há de se concordar que a súmula 82 foi importante, mas no sentido do estabelecimento de uma política de proteção ao meio ambiente, evitando que este recurso finito seja desperdiçado por cidadãos ou empresas inconscientes do valor deste bem, e dos custos da disponibilização do serviço, devendo continuar a cobrança, pelo menos até que se mude o entendimento legal e o comportamento daquele que desperdiça.
Quanto ao caráter social defendido por aqueles que aprovam esta estratégia de cobrança progressiva, ainda que louvável e correto politicamente, parece ser difícil atingi-lo no atual modelo, porque um consumo maior de água não pressupõe riqueza.
Assim, o Estado deve atentar para a composição da tabela progressiva e os tais fatores multiplicadores, especialmente na segunda faixa de consumo, que atinge diretamente os cidadãos comuns, que conforma a maioria dos consumidores, pois pertencem à categoria domiciliar ou residencial, e que tem fator de multiplicação de 2,20, aplicado na tarifa base pois, atrás deste, se esconde um incremento de 120%. Percentual este que não justifica os custos de oferecimento e manutenção do serviço de saneamento básico no Rio de Janeiro.
O Estado deve intervir e modificar os parâmetros para uma proporção mais justa, dentro da realidade de consumo e da heterogeneidade dos cidadãos, em uma região com clima tropical, na maioria de seus municípios, para equilíbrio tanto do prestador do serviço como do bolso do administrado que, necessariamente, em muitos casos, poderá necessitar consumir mais de 15 m3 por dia.
O escalonamento da progressividade deve sim provocar incrementos percentuais, já que a Lei 11.445/07 lhe autoriza, mas os valores dos fatores multiplicadores existentes no modelo atual devem ser modificados, para permitir um incremento percentual que respeite a razoabilidade e a proporcionalidade, para uma cobrança mais justa e mais leve ao cidadão, especialmente de consumo residencial. E uma cobrança mais adequada às demais categorias comerciais (bares, restaurantes, lojas, etc) e industrial, que sem dúvida, são grandes consumidores.
Desta forma, deveria o Estado criar mais faixas de consumo, que assim irão atingir o consumidor mais moderadamente e permitir preços realmente módicos, porque não pode ser que a modicidade esteja limitada a primeira faixa de consumo (0-15 m3), e que aqueles que tem efetiva necessidade de consumir mais metros cúbicos sejam constrangidos a não fazê-lo por abusivo preço da faixa seguinte. Tal constrangimento fere os direitos à vida, saúde e dignidade da pessoa humana, dos cidadãos que vivem nas metrópoles, garantidos constitucionalmente, já que ninguém sobrevive sem água.
REFERÊNCIAS
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 17ª ed., revista e atualizada até as Emendas Constitucional 41 e 42, São Paulo, Malheiros Editores, 2004.
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BRASIL. Lei 8.987/95, de 13 de fevereiro de 1995. Regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências. Presidência da República, Casa Civil, Subchefia para Assuntos Jurídicos, Brasília, 13 de fevereiro de 1995. Disponível em:
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SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo das Concessões. 5ª ed, Lúmen Júris, 2004.
STF. Súmula 545. Sessão Plenária de 03/12/1969. Disponível em:
TV CULTURA. Programa de uso Racional da Água SABESP. Disponível em: http://www.tvcultura.com.br/aloescola/ciencias/agua-bemlimitado/agua-bemlimitado2.htm.
NOTAS EXPLICATIVAS
1 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo das Concessões. Lúmen Júris, 2004, 5ª ed., p. 4.
2 Delegação Legal: Quando se trata de pessoas integrantes da própria administração.
3 Delegação Negocial: Se dá quando a execução dos serviços é transferida a pessoas da iniciativa privada através de atos e contratos administrativos.
4 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 17ª ed., revista e atualizada até às Emendas Constitucional 41 e 42, São Paulo, Malheiros Editores, 2004, p. 620.
5 Concessão é a transferência da execução de serviço a pessoa jurídica, que o fará por sua conta e risco e por prazo determinado. Anóte-se que a titularidade do serviço não é transferida, mas simplesmente a execução. A concessão é marcada pela sua natureza híbrida, constituída pelo elemento estatutário (regimental e institucional) e pelo elemento contratual. O primeiro estatutário conterá as normas de prestação do serviço, ao passo que o elemento contratual estabelecerá as cláusulas econômico-financeiras.
6 Permissão de serviço público é o ato unilateral e precário, intuitu personae, através do qual o Poder Público transfere a alguém o desempenho de um serviço de sua alçada, proporcionando, do mesmo modo da concessão, a possibilidade de cobrança de tarifas dos usuários.
7 Autorização é o ato administrativo unilateral, discricionário e precário pelo qual o Poder Público consente o exercício de determinada atividade a particular interessado (autorizatário), a fim de atender a interesses coletivos instáveis ou a uma emergência.
8 CR/88. Art. 37. § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
9 CR/88. Art. 37. § 3º - A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente:
I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços;
II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII;
III - a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública.
10 Lei 8.987/95:
Art. 7º. Sem prejuízo do disposto na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários:
(...)
III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente.
Art. 31. Incumbe à concessionária:
(...)
IV - cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão.
11 Lei 8.987/95:
Art. 29. Incumbe ao poder concedente:
I - regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação.
12 Lei 8.987/95:
Art. 29. Incumbe ao poder concedente:
(...)
VII - zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até trinta dias, das providências tomadas.
13 Lei 8.987/95:
Art. 29. Incumbe ao poder concedente:
(...)
III - intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em lei.
14 Lei 8.987/95:
Art. 35. Extingue-se a concessão por:
(...)
II - encampação;
III - caducidade.
Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.
Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes.
15 Biblioteca Virtual do Estudante Brasileiro: Grandes centros conurbados são o conjunto conurbado de cidades, isto é, cidades sem limites entre elas, que formam grandes aglomerados urbanos. Disponível em: www.bibvirt.futuro.usp.br/index.php/content/download/4073/32968/file. Acesso em: 01 mar. 2009.
16 STF. Súmula 545: Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu. Sessão Plenária de 03/12/1969. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=545.NUME. Acesso em 01 mar. 2009.
17 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Revista ampliada e atualizada até 31/12/2008, 21ª ed., Lúmen Júris, Rio de Janeiro, 2009, p.320.
18 Lei 11.445/07:
Art. 29. Os serviços públicos de saneamento básico terão a sustentabilidade econômico-financeira assegurada, sempre que possível, mediante remuneração pela cobrança dos serviços:
I - de abastecimento de água e esgotamento sanitário: preferencialmente na forma de tarifas e outros preços públicos, que poderão ser estabelecidos para cada um dos serviços ou para ambos conjuntamente.
19 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op.cit., p.323.
20 Vazão do Ramal: Volume de líquido que escorre através de uma secção ou ramal de abastecimento, em uma determinada unidade de tempo, estabelecida para calcular a quantidade de litros ou metros cúbicos que por ali fluíram.
21 CEDAE. Estrutura Tarifária Janeiro de 2009. Tarifa 1 área A: com ou sem cobrança de esgoto; tarifa 1 área B: com ou sem cobrança de esgoto; tarifa 2 área A: sem cobrança de esgoto; tarifa 2 área B: sem cobrança de esgoto; tarifa 3 área A: com cobrança de esgoto; e tarifa 3 área B: com cobrança de esgoto. Disponível em: http://www.cedae.rj.gov.br/div/ESTRUTURA_TARIFARIA_2009.pdf. Acesso em: 27 fev. 2009.
22 Lei 11.445/07:
Art. 30. Observado o disposto no art. 29 desta Lei, a estrutura de remuneração e cobrança dos serviços públicos de saneamento básico poderá levar em consideração os seguintes fatores:
I - categorias de usuários, distribuídas por faixas ou quantidades crescentes de utilização ou de consumo.
23 SABESP. Consumo e perda de água na cidade de São Paulo. Indicadores e dados do Sistema Nacional de Informações sobre Saneamento, ano referência 2004. Disponível em: http://www.sabesp.com.br, Acesso em 27 fev. 2009.
24 TV CULTURA. Programa de uso Racional da Água SABESP. Disponível em: http://www.tvcultura.com.br/aloescola/ciencias/agua-bemlimitado/agua-bemlimitado2.htm, Acesso em 27 fev. 2009.
25 ISA. Consumo e perda de água na cidade de São Paulo. Campanha De Olho nos Mananciais, Pela preservação das fontes de água de São Paulo, 2007.
Gostei bastante do tema, que vem sendo motivo de grande discussão em condomínios, pelo reflexo que tal tarifa progressiva tem na taxa condominial.
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