Registrado no Escritório de Direitos Autorais - Nº Registro: 459.781 Livro: 864 Folha 470
Para citar este trabalho ou trechos do mesmo:
Autor: CARNEVALE, Marcos Carnevale Ignácio da Silva*
ANENCEFALIA E SEU IMPACTO NO DIREITO PATRIMONIAL
Monografia de conclusão do curso de pós-graduação lato sensu em Direito Civil e Processo Civil, com docência, da Universidade Estácio de Sá. Rio de Janeiro. 2009.
*Advogado no Rio de Janeiro e Pós-Graduado em Direito Público (áreas de concentração Constitucional, Administrativo e Tributário), e em Direito Civil e Processo Civil, com docência, pela Universidade Estácio de Sá.
RESUMO
O estudo deste tema objetivará esclarecer quais direitos e garantias fundamentais merecem ser preservados para o feto anencéfalo e a relevância de se definir se o feto anencéfalo deve ser considerado um nascituro vivo ou morto. Para isso, devemos confrontar a situação do feto anencéfalo com o que nosso ordenamento jurídico positivou a respeito de quando um indivíduo deverá ser considerado morto para a medicina e também para a lei. Este entendimento quanto ao conceito de morte foi consubstanciado na Lei 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, instituída para regular a matéria no Direito Brasileiro, no que dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo para a consecução de transplantes e tratamento médico. Definir tal situação jurídica é extremamente relevante para a ordem jurídica brasileira, quando o tema morte vier a enfrentar questões sobre a dignidade da pessoa humana, os direitos e garantias fundamentais, e os direitos da personalidade, dentre eles, os direitos patrimoniais.
PALAVRAS-CHAVE: Feto anencéfalo. Nascituro. Critério de morte. Direitos da Personalidade.
ANENCEPHALY AND THE IMPACT IN THE PROPERTY RIGHTS
ABSTRACT
The theme of this study aim to clarify what rights and guarantees should be preserved for the anencephalic fetus and relevance to determine whether the fetus should be considered an anencephalic child alive or dead. To do that, should confront the situation of the fetus with anencephaly against what our law says regarding when an individual should be considered dead for medicine and also for law. This understanding about the concept of death was embodied in Law number 9434 from 4 February 1997, established to regulate the matter in Brazilian law, regarding the removal of organs, tissues and body parts for transplants and to achieve medical treatment. Set this legal situation is highly relevant to the Brazilian legal system, when death comes to address questions about human dignity, rights and guarantees, and personality rights, among them, the property rights.
KEYWORDS: Anencephalic fetus. Unborn child. Criterion of death. Personality Rights.
ÍNDICE:
INTRODUÇÃO
1 OS REQUISITOS PARA A AQUISIÇÃO DE DIREITOS PELAS PESSOAS NATURAIS
1.1 Da aquisição de direitos
1.2 A personalidade e a aquisição de direitos
2 NATUREZA DOS DIREITOS COM OS QUAIS UM INDIVÍDUO PODE SER CONTEMPLADO
3 O CONCEITO DE MORTE ADOTADO PELA MEDICINA NA ATUALIDADE, O CRITÉRIO DE MORTE ENCEFÁLICA E A ANENCEFALIA
3.1 Conceito de Morte
3.2 Morte Encefálica
3.3 Anencefalia
4 A AQUISIÇÃO DE DIREITOS PELO ANENCÉFALO E SEUS REFLEXOS NO DIREITO EM GERAL E NO DIREITO PATRIMONIAL
4.1 Dos direitos dos anencéfalo
4.2 Reflexos da anencefalia no direito
CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS
NOTAS EXPLICATIVAS
INTRODUÇÃO
A ordem jurídica brasileira garante proteção ampla ao indivíduo, onde a Constituição Federal reservou um Título inteiro para a abordagem do tema "dos direitos e garantias fundamentais", tratando destas em treze artigos com dezenas de incisos em vários deles. Entretanto, o rol não é taxativo, conforme preceitua o §2º, do art. 5º da, CRFB que diz: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.
Aliado ao art. 5º, o princípio previsto no art. 1º, III, da Constituição de 1988,
Para citar este trabalho ou trechos do mesmo:
Autor: CARNEVALE, Marcos Carnevale Ignácio da Silva*
ANENCEFALIA E SEU IMPACTO NO DIREITO PATRIMONIAL
Monografia de conclusão do curso de pós-graduação lato sensu em Direito Civil e Processo Civil, com docência, da Universidade Estácio de Sá. Rio de Janeiro. 2009.
*Advogado no Rio de Janeiro e Pós-Graduado em Direito Público (áreas de concentração Constitucional, Administrativo e Tributário), e em Direito Civil e Processo Civil, com docência, pela Universidade Estácio de Sá.
RESUMO
O estudo deste tema objetivará esclarecer quais direitos e garantias fundamentais merecem ser preservados para o feto anencéfalo e a relevância de se definir se o feto anencéfalo deve ser considerado um nascituro vivo ou morto. Para isso, devemos confrontar a situação do feto anencéfalo com o que nosso ordenamento jurídico positivou a respeito de quando um indivíduo deverá ser considerado morto para a medicina e também para a lei. Este entendimento quanto ao conceito de morte foi consubstanciado na Lei 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, instituída para regular a matéria no Direito Brasileiro, no que dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo para a consecução de transplantes e tratamento médico. Definir tal situação jurídica é extremamente relevante para a ordem jurídica brasileira, quando o tema morte vier a enfrentar questões sobre a dignidade da pessoa humana, os direitos e garantias fundamentais, e os direitos da personalidade, dentre eles, os direitos patrimoniais.
PALAVRAS-CHAVE: Feto anencéfalo. Nascituro. Critério de morte. Direitos da Personalidade.
ANENCEPHALY AND THE IMPACT IN THE PROPERTY RIGHTS
ABSTRACT
The theme of this study aim to clarify what rights and guarantees should be preserved for the anencephalic fetus and relevance to determine whether the fetus should be considered an anencephalic child alive or dead. To do that, should confront the situation of the fetus with anencephaly against what our law says regarding when an individual should be considered dead for medicine and also for law. This understanding about the concept of death was embodied in Law number 9434 from 4 February 1997, established to regulate the matter in Brazilian law, regarding the removal of organs, tissues and body parts for transplants and to achieve medical treatment. Set this legal situation is highly relevant to the Brazilian legal system, when death comes to address questions about human dignity, rights and guarantees, and personality rights, among them, the property rights.
KEYWORDS: Anencephalic fetus. Unborn child. Criterion of death. Personality Rights.
ÍNDICE:
INTRODUÇÃO
1 OS REQUISITOS PARA A AQUISIÇÃO DE DIREITOS PELAS PESSOAS NATURAIS
1.1 Da aquisição de direitos
1.2 A personalidade e a aquisição de direitos
2 NATUREZA DOS DIREITOS COM OS QUAIS UM INDIVÍDUO PODE SER CONTEMPLADO
3 O CONCEITO DE MORTE ADOTADO PELA MEDICINA NA ATUALIDADE, O CRITÉRIO DE MORTE ENCEFÁLICA E A ANENCEFALIA
3.1 Conceito de Morte
3.2 Morte Encefálica
3.3 Anencefalia
4 A AQUISIÇÃO DE DIREITOS PELO ANENCÉFALO E SEUS REFLEXOS NO DIREITO EM GERAL E NO DIREITO PATRIMONIAL
4.1 Dos direitos dos anencéfalo
4.2 Reflexos da anencefalia no direito
CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS
NOTAS EXPLICATIVAS
INTRODUÇÃO
A ordem jurídica brasileira garante proteção ampla ao indivíduo, onde a Constituição Federal reservou um Título inteiro para a abordagem do tema "dos direitos e garantias fundamentais", tratando destas em treze artigos com dezenas de incisos em vários deles. Entretanto, o rol não é taxativo, conforme preceitua o §2º, do art. 5º da, CRFB que diz: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.
Aliado ao art. 5º, o princípio previsto no art. 1º, III, da Constituição de 1988,
Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(...);
III - a dignidade da pessoa humana;
funciona, na verdade, como cláusula geral de tutela da personalidade, permitindo a utilização dos mais diversos instrumentos jurídicos para salvaguardar estes direitos, onde, “não há mais, de fato, que se discutir sobre uma enumeração taxativa ou exemplificativa dos direitos da personalidade, porque se está em presença, a partir do princípio constitucional da dignidade, de uma cláusula geral de tutela da pessoa humana”[1]. Seguindo esta linha de raciocínio, com o Código Civil de 2002 ocorre o movimento chamado de Constitucionalização do Direito Civil, onde o legislador trouxe para o ordenamento uma série de artigos antes não contemplados no Código de 1916. Introduzindo os direitos da personalidade, elencados nos artigos 11 a 21, porém, não os limitando, conforme o preceito do §2º, do art. 5º, da CRFB, acima mencionado.
No entanto, os direitos e garantias fundamentais, no que se refere ao tema da anencefalia, poderão enfrentar turbulência quando da análise sobre se: Estes fetos adquirem direitos? Sendo positiva a resposta, em qual momento de sua existência o feto anencéfalo perde seus direitos? Adquire patrimônio após o nascimento? Novamente, se positiva a resposta, se transferem aos ascendentes como se pré-morto fosse? E além destas questões, a pergunta que deverá ser respondida para nortear este tema é: O feto anencéfalo nasce vivo ou nasce morto?
Desta forma, a matéria é constitucional, mas é regulada por norma infraconstitucional, portanto, “cabe à doutrina do direito civil estabelecer parâmetros para tutelar a pessoa humana diante dos novos bens jurídicos que se tornam objeto de situações existenciais suscitadas pelo avanço da cibernética e da tecnologia.”[2]
Ou seja, a aquisição de direitos pelo ser humano, que era questão pacífica, tanto para a doutrina quanto para a jurisprudência, a partir dos últimos anos, com os avanços da tecnologia médica e exames por imagem, possibilitando saber com antecedência se será dada luz a um feto portador de anencefalia, necessitará de nova pacificação, especialmente pelas frequentes discussões quanto ao aborto destes fetos, suscitada no Supremo Tribunal Federal e outras discussões que possam se apresentar quanto aos reflexos patrimoniais que surgem depois do nascimento deste feto anencéfalo, que está fadado a não sobreviver por falta de um órgão indispensável à vida humana, o cérebro (em sua acepção latu sensu).
Visando tornar mais clara a aquisição de direitos patrimoniais pelo anencéfalo, hoje, herdeiro necessário que o é, e se são transferidos aos ascendentes, serão analisados os requisitos para a aquisição de direitos pelas pessoas naturais, a Natureza dos direitos com os quais um indivíduo pode ser contemplado, o conceito de morte adotado pela Medicina na atualidade e principalmente o critério de morte encefálica, e a anencefalia em si, e finalmente a aquisição de direitos pelo anencéfalo e seus reflexos no direito em geral e no direito patrimonial.
Por fim, após análise da lei, dos conceitos médicos e dos posicionamentos dos doutrinadores e interessados no tema, será estabelecida uma solução que, se espera, esteja de acordo com a realidade física e social do anencéfalo quanto aos impactos no direito patrimonial.
1 OS REQUISITOS PARA A AQUISIÇÃO DE DIREITOS PELAS PESSOAS NATURAIS
1.1 Da aquisição de direitos
Reza o art. 1º, do Código Civil, de 2002, que “Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.” E em seu art. 2º, preceitua que “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.
Quanto à aludida capacidade, é um instituto que está presente em todos os ramos do Direito, assim, interessa a este estudo a capacidade com relação ao Direito Civil, ou seja, a aptidão de o indivíduo se tornar sujeito de direitos, de possuir direitos e deveres.
De acordo com as possibilidades de ação do sujeito de Direito, esta aptidão manifestar-se-á em duas espécies de capacidade. Poderá ser capacidade de direito (ou de gozo) ou capacidade de fato (ou de exercício). A primeira expressa a capacidade e/ou possibilidade de adquirir direitos e deles fruir, bem como de contrair deveres e/ou obrigações em razão dela. A segunda, a capacidade de fato, é aquela através da qual o indivíduo pode, ele mesmo, praticar os atos da vida civil, sem contaminá-los com o vício da nulidade ou da anulabilidade. Esta capacidade de fato ou a sua falta é tratada nos artigos 3º e 4º, do CC, de 2002.
Relevante é ressaltar que a capacidade de fato condiciona-se a capacidade de direito, ou seja, não se pode exercer um direito sem ser capaz de adquiri-lo. Entretanto, a recíproca não é verdadeira. Pode-se ter capacidade de direito sem capacidade de fato, adquirir o direito e não poder exercê-lo por si, assim, esta impossibilidade, tecnicamente, se chama de incapacidade. Tanto é assim que uma criança (indivíduo absolutamente incapaz) pode herdar, ser adotado e receber um nome (capacidade de direito) e ao mesmo tempo, não pode dispor de seus bens sem a representação de seus pais ou responsáveis, nem assumir obrigações por si mesma (capacidade de fato).
Por outro lado, a capacidade mencionada no art. 1º, do Código Civil, não torna automaticamente o indivíduo titular de direitos. Estes direitos somente passam a integrar a esfera jurídica de uma pessoa no momento em que esta adquire personalidade civil. Segundo Orlando Gomes, o conceito de personalidade pode ser resumido como: “(...) é um atributo jurídico. Todo homem, atualmente, tem aptidão para desempenhar na sociedade um papel jurídico, como sujeito de direitos e obrigações (...)”[3]. Menciona, ainda, Gomes que “A capacidade de direito confunde-se, hoje, com a personalidade, porque toda pessoa é capaz de ter direitos. Ninguém pode ser totalmente privado desta espécie de capacidade. Não obstante, admitem-se restrições de caráter especial. Há pessoas que são privadas do gozo de certos direitos”[4], ou seja, são incapazes.
Quanto ao começo da personalidade, algumas legislações fizeram várias exigências. “No direito civil francês e holandês (art. 3º) não basta o nascimento com vida, é necessário que o recém-nascido seja viável, isto é, apto para a vida, assim, se nascer com vida sua capacidade remontará a concepção. Já no direito civil espanhol (art. 30) exige que o recém-nascido tenha forma humana e vida autônoma (da mãe) por no mínimo 24 horas, para que possa adquirir personalidade”.[5]
Destas exigências, a menos pertinente parece ser a da forma humana. Isso porque não é lógico admitir que um ser, fruto da reprodução sexual humana, não venha a possuir forma humana. É indiscutível “O desenvolvimento de um ser humano começa com a fertilização, processo pelo qual duas células altamente especializadas, o espermatozóide do homem e o óvulo da mulher, se unem para dar existência a um novo organismo, o zigoto (...) Embrião: o desenvolvimento individual, entre a união das células germinativas e a conclusão dos órgãos que caracterizam seu corpo quando se torna um organismo separado (…) No momento em que a célula do espermatozóide do macho humano encontra o óvulo da fêmea e a união resulta num óvulo fertilizado (zigoto), uma nova vida começa (…) O termo embrião engloba inúmeros estágios do desenvolvimento inicial, da concepção até a nona ou décima semana de vida".[6] Em suma, desde a concepção há vida humana nascente a ser tutelada.
Com relação às outras duas exigências, viabilidade e vida autônoma, há que se ter muito cuidado com o estabelecimento de pré-supostos para a aquisição da personalidade, pois ao se negar direitos aos fetos poder-se-ia chancelar práticas abortivas sem previsão explícita, o que é um problema para os Estados que se dizem Democráticos de Direito, que pregam a proteção de todos os indivíduos, sem distinção de qualquer natureza, inclusive de idade e estado.
Quanto ao aspecto objetivo, as três exigências (forma humana, viabilidade e vida autônoma) apresentam uma enorme complexidade de conceituação, em razão de que, qual é a definição de forma humana? Quanto tempo seria necessário para que o indivíduo sobreviva fora do útero materno para ser considerado apto a adquirir personalidade jurídica? Quais os tipos de doença que podem indicar uma não-viabilidade da vida?, ou seja, baseando-se estas legislações nestes requisitos, na verdade estão adentrando a discussões muito subjetivas.
Deixando de lado celeumas interpretativas, nosso ordenamento jurídico afastou todas estas hipóteses ou requisitos, no seu art. 2º, do CC/02, não contemplou a viabilidade ou a forma humana, afirmando que a personalidade jurídica inicia-se com o nascimento com vida. Entendendo, assim, que todo produto da união de gametas humanos (espermatozóide e óvulo) é um ser humano por excelência e que não é a viabilidade ou potencialidade de vida que tornam um indivíduo mais ou menos humano e, portanto, digno da proteção do Estado e, consequentemente, da aquisição de direitos.
Entretanto, mesmo desbordando o nascimento com vida como requisito indispensável à aquisição da personalidade, o ordenamento jurídico brasileiro pôs a salvo os direitos deste ser em formação desde a concepção, como por exemplo, no artigo 1.798 do Código Civil de 2002 – “Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão”.
1.2 A personalidade e a aquisição de direitos
Não há dúvidas quanto à ocorrência de vida quando o ser humano nasce e cresce, seguindo seu ciclo normal da vida e adquire, então, a personalidade. No entanto, quando o feto logo após o parto vem a falecer, como saber se efetivamente viveu? Aqui, a questão torna-se controvertida. Nestes casos, a vida é entendida pelo Direito como a ocorrência de respiração. É o que se extrai, por exemplo, da análise do art. 53, §2º, da Lei 6.015/73. Mas, se houver dúvidas a respeito da ocorrência da respiração, deve-se recorrer à Medicina, em especial a Forense.
Para elucidar a dúvida, se realiza pela medicina a Docimasia Hidrostática, “Exame do pulmão do feto morto com o objetivo de saber se respirou ou não, ou seja, se nasceu vivo ou morto”.[7] Consiste na colocação dos pulmões do nascituro em água e, se flutuarem, indica que foram cheios de ar pelo menos uma vez. Entretanto, se seus pulmões afundarem, não houve troca de gases entre o feto e o meio ambiente, assim o feto é considerado um natimorto e, portanto, não há que se falar em vida e em aquisição de direitos.
Se este método de declaração de vida está correto, ou não, para a identificação de ocorrência de morte superveniente ao parto, analisaremos mais adiante detalhadamente os critérios mais adequados para esta afirmação.
Já a doutrina defende três teorias no que se refere ao momento da aquisição da personalidade, divergentes entre si.
Na Teoria Natalista, conforme explica Washington de Barros Monteiro, afirmam que “o indivíduo somente adquire a personalidade e, portanto, somente adquire direitos, no momento do nascimento. Antes desta ocasião o nascituro nenhum direito possui. Esta doutrina é adotada por vários países em seus códigos, como Alemanha (artigo 1º), Portugal (artigo 66º), e Itália (artigo 1º). Outra corrente, a teoria concepcionista, defende que os direitos são adquiridos pelo nascituro desde a concepção, isto é, o princípio da vida intra-uterina como marco inicial da personalidade, independentemente do nascimento (com ou sem vida), adotada, por exemplo, pelo sistema do Código Civil Argentino, (artigo 70). Por fim, a última corrente acolhe a solução eclética onde, se a criança nasce com vida, sua capacidade remontará à concepção, esta é a posição adotada pelo Código Civil francês”.[8]
No Brasil, há doutrina embasadora para as correntes das teorias Concepcionista e Natalista. Segundo Paulo Nader, “Civilistas de expressão como Teixeira de Freitas e Clóvis Bevilaqua defendem a teoria concepcionista. Mas, tanto o Código de 1916, quanto o de 2002 optaram pela teoria natalista, ou seja, do início da personalidade com o nascimento com vida, resguardando os direitos do ser em formação. O não aproveitamento pelo legislador da teoria concepcionista se deveu às dificuldades para o conhecimento do instante da fecundação. E, ainda, no plano das ciências biológicas as opiniões se dividem quanto ao momento em que se inicia a vida humana. Para alguns, esta existe com a fecundação, entendendo outros que é com a instalação do embrião no útero, havendo uma outra corrente que reconhece a vida humana somente com a formação do sistema nervoso, fato que se verifica a partir da segunda semana de gestação”.[9]
Nélson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery também entendem ser a Teoria Concepcionista a adotada por nosso ordenamento jurídico: “CC 2º (...) Mesmo não havendo nascido com vida, ou seja, não tendo adquirido personalidade jurídica, o natimorto tem humanidade e por isso recebe proteção jurídica do sistema de direito privado, pois a proteção da norma ora comentada a esse se estende, relativamente aos direitos de personalidade (nome, imagem, sepultura etc.)”[10].
Conclui-se que o nascituro possui todos os direitos da personalidade desde sua concepção, estando condicionados ao nascimento com vida (art. 2º do Código Civil 2002) como condição suspensiva para a aquisição da condição de pessoa, a realização de formalidades jurídicas e também a aquisição de direitos patrimoniais. Ou seja, os direitos patrimoniais do nascituro se tornam efetivamente seus, com o implemento da condição suspensiva do nascimento com vida.
1.1 Da aquisição de direitos
Reza o art. 1º, do Código Civil, de 2002, que “Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.” E em seu art. 2º, preceitua que “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.
Quanto à aludida capacidade, é um instituto que está presente em todos os ramos do Direito, assim, interessa a este estudo a capacidade com relação ao Direito Civil, ou seja, a aptidão de o indivíduo se tornar sujeito de direitos, de possuir direitos e deveres.
De acordo com as possibilidades de ação do sujeito de Direito, esta aptidão manifestar-se-á em duas espécies de capacidade. Poderá ser capacidade de direito (ou de gozo) ou capacidade de fato (ou de exercício). A primeira expressa a capacidade e/ou possibilidade de adquirir direitos e deles fruir, bem como de contrair deveres e/ou obrigações em razão dela. A segunda, a capacidade de fato, é aquela através da qual o indivíduo pode, ele mesmo, praticar os atos da vida civil, sem contaminá-los com o vício da nulidade ou da anulabilidade. Esta capacidade de fato ou a sua falta é tratada nos artigos 3º e 4º, do CC, de 2002.
Relevante é ressaltar que a capacidade de fato condiciona-se a capacidade de direito, ou seja, não se pode exercer um direito sem ser capaz de adquiri-lo. Entretanto, a recíproca não é verdadeira. Pode-se ter capacidade de direito sem capacidade de fato, adquirir o direito e não poder exercê-lo por si, assim, esta impossibilidade, tecnicamente, se chama de incapacidade. Tanto é assim que uma criança (indivíduo absolutamente incapaz) pode herdar, ser adotado e receber um nome (capacidade de direito) e ao mesmo tempo, não pode dispor de seus bens sem a representação de seus pais ou responsáveis, nem assumir obrigações por si mesma (capacidade de fato).
Por outro lado, a capacidade mencionada no art. 1º, do Código Civil, não torna automaticamente o indivíduo titular de direitos. Estes direitos somente passam a integrar a esfera jurídica de uma pessoa no momento em que esta adquire personalidade civil. Segundo Orlando Gomes, o conceito de personalidade pode ser resumido como: “(...) é um atributo jurídico. Todo homem, atualmente, tem aptidão para desempenhar na sociedade um papel jurídico, como sujeito de direitos e obrigações (...)”[3]. Menciona, ainda, Gomes que “A capacidade de direito confunde-se, hoje, com a personalidade, porque toda pessoa é capaz de ter direitos. Ninguém pode ser totalmente privado desta espécie de capacidade. Não obstante, admitem-se restrições de caráter especial. Há pessoas que são privadas do gozo de certos direitos”[4], ou seja, são incapazes.
Quanto ao começo da personalidade, algumas legislações fizeram várias exigências. “No direito civil francês e holandês (art. 3º) não basta o nascimento com vida, é necessário que o recém-nascido seja viável, isto é, apto para a vida, assim, se nascer com vida sua capacidade remontará a concepção. Já no direito civil espanhol (art. 30) exige que o recém-nascido tenha forma humana e vida autônoma (da mãe) por no mínimo 24 horas, para que possa adquirir personalidade”.[5]
Destas exigências, a menos pertinente parece ser a da forma humana. Isso porque não é lógico admitir que um ser, fruto da reprodução sexual humana, não venha a possuir forma humana. É indiscutível “O desenvolvimento de um ser humano começa com a fertilização, processo pelo qual duas células altamente especializadas, o espermatozóide do homem e o óvulo da mulher, se unem para dar existência a um novo organismo, o zigoto (...) Embrião: o desenvolvimento individual, entre a união das células germinativas e a conclusão dos órgãos que caracterizam seu corpo quando se torna um organismo separado (…) No momento em que a célula do espermatozóide do macho humano encontra o óvulo da fêmea e a união resulta num óvulo fertilizado (zigoto), uma nova vida começa (…) O termo embrião engloba inúmeros estágios do desenvolvimento inicial, da concepção até a nona ou décima semana de vida".[6] Em suma, desde a concepção há vida humana nascente a ser tutelada.
Com relação às outras duas exigências, viabilidade e vida autônoma, há que se ter muito cuidado com o estabelecimento de pré-supostos para a aquisição da personalidade, pois ao se negar direitos aos fetos poder-se-ia chancelar práticas abortivas sem previsão explícita, o que é um problema para os Estados que se dizem Democráticos de Direito, que pregam a proteção de todos os indivíduos, sem distinção de qualquer natureza, inclusive de idade e estado.
Quanto ao aspecto objetivo, as três exigências (forma humana, viabilidade e vida autônoma) apresentam uma enorme complexidade de conceituação, em razão de que, qual é a definição de forma humana? Quanto tempo seria necessário para que o indivíduo sobreviva fora do útero materno para ser considerado apto a adquirir personalidade jurídica? Quais os tipos de doença que podem indicar uma não-viabilidade da vida?, ou seja, baseando-se estas legislações nestes requisitos, na verdade estão adentrando a discussões muito subjetivas.
Deixando de lado celeumas interpretativas, nosso ordenamento jurídico afastou todas estas hipóteses ou requisitos, no seu art. 2º, do CC/02, não contemplou a viabilidade ou a forma humana, afirmando que a personalidade jurídica inicia-se com o nascimento com vida. Entendendo, assim, que todo produto da união de gametas humanos (espermatozóide e óvulo) é um ser humano por excelência e que não é a viabilidade ou potencialidade de vida que tornam um indivíduo mais ou menos humano e, portanto, digno da proteção do Estado e, consequentemente, da aquisição de direitos.
Entretanto, mesmo desbordando o nascimento com vida como requisito indispensável à aquisição da personalidade, o ordenamento jurídico brasileiro pôs a salvo os direitos deste ser em formação desde a concepção, como por exemplo, no artigo 1.798 do Código Civil de 2002 – “Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão”.
1.2 A personalidade e a aquisição de direitos
Não há dúvidas quanto à ocorrência de vida quando o ser humano nasce e cresce, seguindo seu ciclo normal da vida e adquire, então, a personalidade. No entanto, quando o feto logo após o parto vem a falecer, como saber se efetivamente viveu? Aqui, a questão torna-se controvertida. Nestes casos, a vida é entendida pelo Direito como a ocorrência de respiração. É o que se extrai, por exemplo, da análise do art. 53, §2º, da Lei 6.015/73. Mas, se houver dúvidas a respeito da ocorrência da respiração, deve-se recorrer à Medicina, em especial a Forense.
Para elucidar a dúvida, se realiza pela medicina a Docimasia Hidrostática, “Exame do pulmão do feto morto com o objetivo de saber se respirou ou não, ou seja, se nasceu vivo ou morto”.[7] Consiste na colocação dos pulmões do nascituro em água e, se flutuarem, indica que foram cheios de ar pelo menos uma vez. Entretanto, se seus pulmões afundarem, não houve troca de gases entre o feto e o meio ambiente, assim o feto é considerado um natimorto e, portanto, não há que se falar em vida e em aquisição de direitos.
Se este método de declaração de vida está correto, ou não, para a identificação de ocorrência de morte superveniente ao parto, analisaremos mais adiante detalhadamente os critérios mais adequados para esta afirmação.
Já a doutrina defende três teorias no que se refere ao momento da aquisição da personalidade, divergentes entre si.
Na Teoria Natalista, conforme explica Washington de Barros Monteiro, afirmam que “o indivíduo somente adquire a personalidade e, portanto, somente adquire direitos, no momento do nascimento. Antes desta ocasião o nascituro nenhum direito possui. Esta doutrina é adotada por vários países em seus códigos, como Alemanha (artigo 1º), Portugal (artigo 66º), e Itália (artigo 1º). Outra corrente, a teoria concepcionista, defende que os direitos são adquiridos pelo nascituro desde a concepção, isto é, o princípio da vida intra-uterina como marco inicial da personalidade, independentemente do nascimento (com ou sem vida), adotada, por exemplo, pelo sistema do Código Civil Argentino, (artigo 70). Por fim, a última corrente acolhe a solução eclética onde, se a criança nasce com vida, sua capacidade remontará à concepção, esta é a posição adotada pelo Código Civil francês”.[8]
No Brasil, há doutrina embasadora para as correntes das teorias Concepcionista e Natalista. Segundo Paulo Nader, “Civilistas de expressão como Teixeira de Freitas e Clóvis Bevilaqua defendem a teoria concepcionista. Mas, tanto o Código de 1916, quanto o de 2002 optaram pela teoria natalista, ou seja, do início da personalidade com o nascimento com vida, resguardando os direitos do ser em formação. O não aproveitamento pelo legislador da teoria concepcionista se deveu às dificuldades para o conhecimento do instante da fecundação. E, ainda, no plano das ciências biológicas as opiniões se dividem quanto ao momento em que se inicia a vida humana. Para alguns, esta existe com a fecundação, entendendo outros que é com a instalação do embrião no útero, havendo uma outra corrente que reconhece a vida humana somente com a formação do sistema nervoso, fato que se verifica a partir da segunda semana de gestação”.[9]
Nélson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery também entendem ser a Teoria Concepcionista a adotada por nosso ordenamento jurídico: “CC 2º (...) Mesmo não havendo nascido com vida, ou seja, não tendo adquirido personalidade jurídica, o natimorto tem humanidade e por isso recebe proteção jurídica do sistema de direito privado, pois a proteção da norma ora comentada a esse se estende, relativamente aos direitos de personalidade (nome, imagem, sepultura etc.)”[10].
Conclui-se que o nascituro possui todos os direitos da personalidade desde sua concepção, estando condicionados ao nascimento com vida (art. 2º do Código Civil 2002) como condição suspensiva para a aquisição da condição de pessoa, a realização de formalidades jurídicas e também a aquisição de direitos patrimoniais. Ou seja, os direitos patrimoniais do nascituro se tornam efetivamente seus, com o implemento da condição suspensiva do nascimento com vida.
2 NATUREZA DOS DIREITOS COM OS QUAIS UM INDIVÍDUO PODE SER CONTEMPLADO
Embora haja doutrina majoritária, para a correta identificação de qual teoria se filia nosso ordenamento jurídico, se faz necessária análise do ordenamento como um todo, não apenas da análise dos preceitos do Código Civil como até agora mas, principalmente, da natureza dos direitos a serem adquiridos pela pessoa.
Maria Helena Diniz, ao identificar a natureza dos direitos a serem adquiridos pela pessoa natural, diz que “é possível afirmar que o nascituro, concebido na vida intra-uterina, tem personalidade jurídica formal, no que se refere aos direitos da personalidade. E, este indivíduo, se nascer com vida, passa a ter personalidade jurídica material, alcançando assim a plenitude de seus direitos, incorporando os direitos patrimoniais e obrigacionais”[11].
O Professor Nery Júnior diz que o Código Civil qualifica estes direitos da pessoa natural como direitos da personalidade. É o sujeito (portanto a pessoa, ente com personalidade) atuando, pela potência intelectiva inerente a natureza humana, ela própria elemento do nascimento de direitos de personalidade, usando a expressão “direitos de humanidade”[12] (ou mesmo de direitos personalíssimos) ao invés de direitos da personalidade.
Há autores, que na linha de raciocínio de Maria Helena Diniz, buscam separar os direitos da personalidade usando a nomenclatura de Nery – direitos de humanidade – equivalente àqueles que ainda só possuem personalidade jurídica formal. E chamam de – direitos de relação – aqueles adquiridos pela pessoa depois do nascimento com vida, que assim passam a ter personalidade jurídica material na acepção de Diniz. Tal nomenclatura – direitos de relação (ou direitos de relacionamento) – pode ser encontrada em alguns artigos tais como os de ARRAES, Roosevelt[13] e SANTOS, Marília Andrade dos[14], com os quais faço coro em alguns pontos, mas não é encontrada nos manuais.
Já Paulo Nader afirma que, sujeito ou titular é o portador de direitos ou deveres em uma relação jurídica. Por outra via, pessoa é o ente ao qual a lei atribui personalidade, à qual adquire após o nascimento com vida ou após a constituição de seus atos. Dessa forma, tanto a pessoa natural, substância indivisa dotada de racionalidade e, vulgarmente chamada de pessoa física, como a pessoa moral ou jurídica, são dotadas de personalidade jurídica. A subespécie de pessoa, a pessoa física, à qual o ser humano nascido pertence e na qual os adeptos da teoria concepcionista incluem o nascituro "é o ser dotado de razão e portador de sociabilidade, condição que o leva à convivência"[15].
Portanto, usando os conceitos de Nery e Nader, estabeleceremos duas nomenclaturas citadas na doutrina mencionada para explicar a natureza jurídica dos direitos de um indivíduo: os direitos que dizem intimamente com a sua natureza humana, os direitos de humanidade, e os que decorrem de vantagens que possuirá frente aos outros indivíduos com os quais convive, os direitos de convivência.
Assim, na categoria dos direitos de humanidade, podem ser enquadrados todos os direitos ligados à dignidade da pessoa humana, todos os direitos garantidos constitucionalmente e que protegem o indivíduo como ser humano. Tais como, o direito à vida, à saúde, às integridades física, moral e intelectual, à imagem, liberdade, intimidade, igualdade, segurança. Ou seja, os direitos de humanidade são aqueles direitos que estão com o indivíduo desde o momento em que ele pode ser considerado um ser humano. De acordo com grande parte da doutrina, este momento é precisamente a concepção e são adquiridos de forma plena, de acordo à realidade do ordenamento jurídico brasileiro. No direito brasileiro é indubitável que o feto, desde a concepção, já é uma realidade física e jurídica distinta, visto ter carga genética diferenciada de seus pais desde a concepção. Entender o contrário seria dizer que até o parto o nascituro poderia ser entendido como coisa ou como parte do corpo materno, entendimento desde há muito rejeitado pelo Direito brasileiro.
No entanto, no que se refere aos direitos de convivência, a situação é diversa. São direitos relativos ao indivíduo quando da convivência que possa exercer com outros indivíduos e demonstram seu favorecimento ou vantagem em face destes. Dentro dos direitos de convivência estão os direitos obrigacionais e os direitos patrimoniais. Porém, para que possam ser exercidos pelo seu titular, há necessidade da presença de outros indivíduos para que estes direitos existam. Tais direitos de convivência existem em face da característica essencial e marcante do homem, que é justamente o viver em comunidade e, assim, conviver com outros indivíduos. É indiscutível que desde a concepção o indivíduo, chamado de nascituro, já existe e já tem vida e, justamente, em razão da grande possibilidade de que venha a nascer com esta vida é que foi estipulada a salvaguarda dos direitos futuros desde o início de sua existência. Assim, o nascituro possui desde que é concebido, expectativa de adquirir os direitos de convivência, condicionado ao seu nascimento com vida. Por isso, penso que o termo direitos de relação não se encaixa plenamente, porque de alguma maneira, mesmo antes de nascer, intra-útero, o feto já se relaciona com sua genitora, mas não convive com ela ou com outros indivíduos, pois ainda não nasceu.
Se o nascituro não puder manter uma convivência plena com os outros indivíduos, a aquisição dos direitos será frustrada e, desta maneira, se manterá no patamar da mera expectativa. E convivência plena com outros indivíduos pressupõe desenvolver-se regularmente, crescer, atingir a maioridade e, assim, adquirir capacidade relativa ou plena, dependendo do caso, e um nascituro anencéfalo jamais poderá cumprir tais requisitos.
Quanto aos direitos de humanidade, examinando o nosso ordenamento jurídico, é possível perceber que eles podem ser objeto de pedidos judiciais para que sejam respeitados desde a concepção, conforme nosso Código Civil de 2002, pois que foram adquiridos de forma plena e incondicional já neste momento.
Entretanto, com os direitos de convivência a situação é diferente. É possível que o nascituro pleiteie a garantia destes direitos desde a concepção, que serão cautelarmente garantidos contra lesões, em razão da controvérsia existente sobre eles e por ser o nascituro titular de expectativas de direito sobre eles. Mas o provimento judicial final ficará sobrestado até que ocorra o nascimento, a fim de que se verifique de quem é a titularidade e a legitimidade sobre este direito. Pleitear a garantia dos direitos de convivência, especialmente os direitos patrimoniais e sucessórios, é tão protegido no nosso ordenamento, que o legislador reservou no Código Civil de 2002, dentro do instituto DO PROCESSO CAUTELAR, no Livro III, Título Único, Capítulo II, Seção XII, que trata DA POSSE EM NOME DO NASCITURO, um conjunto de normas para proteger estes direitos antecipadamente ao seu nascimento, especialmente nos artigos 877 e 878.
Embora haja doutrina majoritária, para a correta identificação de qual teoria se filia nosso ordenamento jurídico, se faz necessária análise do ordenamento como um todo, não apenas da análise dos preceitos do Código Civil como até agora mas, principalmente, da natureza dos direitos a serem adquiridos pela pessoa.
Maria Helena Diniz, ao identificar a natureza dos direitos a serem adquiridos pela pessoa natural, diz que “é possível afirmar que o nascituro, concebido na vida intra-uterina, tem personalidade jurídica formal, no que se refere aos direitos da personalidade. E, este indivíduo, se nascer com vida, passa a ter personalidade jurídica material, alcançando assim a plenitude de seus direitos, incorporando os direitos patrimoniais e obrigacionais”[11].
O Professor Nery Júnior diz que o Código Civil qualifica estes direitos da pessoa natural como direitos da personalidade. É o sujeito (portanto a pessoa, ente com personalidade) atuando, pela potência intelectiva inerente a natureza humana, ela própria elemento do nascimento de direitos de personalidade, usando a expressão “direitos de humanidade”[12] (ou mesmo de direitos personalíssimos) ao invés de direitos da personalidade.
Há autores, que na linha de raciocínio de Maria Helena Diniz, buscam separar os direitos da personalidade usando a nomenclatura de Nery – direitos de humanidade – equivalente àqueles que ainda só possuem personalidade jurídica formal. E chamam de – direitos de relação – aqueles adquiridos pela pessoa depois do nascimento com vida, que assim passam a ter personalidade jurídica material na acepção de Diniz. Tal nomenclatura – direitos de relação (ou direitos de relacionamento) – pode ser encontrada em alguns artigos tais como os de ARRAES, Roosevelt[13] e SANTOS, Marília Andrade dos[14], com os quais faço coro em alguns pontos, mas não é encontrada nos manuais.
Já Paulo Nader afirma que, sujeito ou titular é o portador de direitos ou deveres em uma relação jurídica. Por outra via, pessoa é o ente ao qual a lei atribui personalidade, à qual adquire após o nascimento com vida ou após a constituição de seus atos. Dessa forma, tanto a pessoa natural, substância indivisa dotada de racionalidade e, vulgarmente chamada de pessoa física, como a pessoa moral ou jurídica, são dotadas de personalidade jurídica. A subespécie de pessoa, a pessoa física, à qual o ser humano nascido pertence e na qual os adeptos da teoria concepcionista incluem o nascituro "é o ser dotado de razão e portador de sociabilidade, condição que o leva à convivência"[15].
Portanto, usando os conceitos de Nery e Nader, estabeleceremos duas nomenclaturas citadas na doutrina mencionada para explicar a natureza jurídica dos direitos de um indivíduo: os direitos que dizem intimamente com a sua natureza humana, os direitos de humanidade, e os que decorrem de vantagens que possuirá frente aos outros indivíduos com os quais convive, os direitos de convivência.
Assim, na categoria dos direitos de humanidade, podem ser enquadrados todos os direitos ligados à dignidade da pessoa humana, todos os direitos garantidos constitucionalmente e que protegem o indivíduo como ser humano. Tais como, o direito à vida, à saúde, às integridades física, moral e intelectual, à imagem, liberdade, intimidade, igualdade, segurança. Ou seja, os direitos de humanidade são aqueles direitos que estão com o indivíduo desde o momento em que ele pode ser considerado um ser humano. De acordo com grande parte da doutrina, este momento é precisamente a concepção e são adquiridos de forma plena, de acordo à realidade do ordenamento jurídico brasileiro. No direito brasileiro é indubitável que o feto, desde a concepção, já é uma realidade física e jurídica distinta, visto ter carga genética diferenciada de seus pais desde a concepção. Entender o contrário seria dizer que até o parto o nascituro poderia ser entendido como coisa ou como parte do corpo materno, entendimento desde há muito rejeitado pelo Direito brasileiro.
No entanto, no que se refere aos direitos de convivência, a situação é diversa. São direitos relativos ao indivíduo quando da convivência que possa exercer com outros indivíduos e demonstram seu favorecimento ou vantagem em face destes. Dentro dos direitos de convivência estão os direitos obrigacionais e os direitos patrimoniais. Porém, para que possam ser exercidos pelo seu titular, há necessidade da presença de outros indivíduos para que estes direitos existam. Tais direitos de convivência existem em face da característica essencial e marcante do homem, que é justamente o viver em comunidade e, assim, conviver com outros indivíduos. É indiscutível que desde a concepção o indivíduo, chamado de nascituro, já existe e já tem vida e, justamente, em razão da grande possibilidade de que venha a nascer com esta vida é que foi estipulada a salvaguarda dos direitos futuros desde o início de sua existência. Assim, o nascituro possui desde que é concebido, expectativa de adquirir os direitos de convivência, condicionado ao seu nascimento com vida. Por isso, penso que o termo direitos de relação não se encaixa plenamente, porque de alguma maneira, mesmo antes de nascer, intra-útero, o feto já se relaciona com sua genitora, mas não convive com ela ou com outros indivíduos, pois ainda não nasceu.
Se o nascituro não puder manter uma convivência plena com os outros indivíduos, a aquisição dos direitos será frustrada e, desta maneira, se manterá no patamar da mera expectativa. E convivência plena com outros indivíduos pressupõe desenvolver-se regularmente, crescer, atingir a maioridade e, assim, adquirir capacidade relativa ou plena, dependendo do caso, e um nascituro anencéfalo jamais poderá cumprir tais requisitos.
Quanto aos direitos de humanidade, examinando o nosso ordenamento jurídico, é possível perceber que eles podem ser objeto de pedidos judiciais para que sejam respeitados desde a concepção, conforme nosso Código Civil de 2002, pois que foram adquiridos de forma plena e incondicional já neste momento.
Entretanto, com os direitos de convivência a situação é diferente. É possível que o nascituro pleiteie a garantia destes direitos desde a concepção, que serão cautelarmente garantidos contra lesões, em razão da controvérsia existente sobre eles e por ser o nascituro titular de expectativas de direito sobre eles. Mas o provimento judicial final ficará sobrestado até que ocorra o nascimento, a fim de que se verifique de quem é a titularidade e a legitimidade sobre este direito. Pleitear a garantia dos direitos de convivência, especialmente os direitos patrimoniais e sucessórios, é tão protegido no nosso ordenamento, que o legislador reservou no Código Civil de 2002, dentro do instituto DO PROCESSO CAUTELAR, no Livro III, Título Único, Capítulo II, Seção XII, que trata DA POSSE EM NOME DO NASCITURO, um conjunto de normas para proteger estes direitos antecipadamente ao seu nascimento, especialmente nos artigos 877 e 878.
Art. 877 - A mulher que, para garantia dos direitos do filho nascituro, quiser provar seu estado de gravidez, requererá ao juiz que, ouvido o órgão do Ministério Público, mande examiná-la por um médico de sua nomeação.
§ 1º - O requerimento será instruído com a certidão de óbito da pessoa, de quem o
nascituro é sucessor.
§ 2º - Será dispensado o exame se os herdeiros do falecido aceitarem a declaração da requerente.
§ 3º - Em caso algum a falta do exame prejudicará os direitos do nascituro.
Art. 878 - Apresentado o laudo que reconheça a gravidez, o juiz, por sentença, declarará a requerente investida na posse dos direitos que assistam ao
nascituro.
Parágrafo único - Se à requerente não couber o exercício do pátrio poder, o juiz nomeará curador ao nascituro.
O tema alcança maior relevância ainda, no que se refere a direitos patrimoniais e de sucessão, pois há hipótese prevista em nosso ordenamento que permite, até mesmo àquele que ainda não foi concebido, vir a suceder por testamento, como o é na hipótese do artigo 1.799, do Código Civil de 2002, no seu inciso I, e artigo 1.800, e seu parágrafo 3º.
Art. 1.799. - Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder:
I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão;
Art. 1.800. - No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz.
...
§ 3º - Nascendo com vida o herdeiro esperado, ser-lhe-á deferida a sucessão, com os frutos e rendimentos relativos à deixa, a partir da morte do testador.
Da análise deste capítulo, evidencia-se a distinção entre a natureza dos direitos, os direitos de humanidade e os direitos de convivência. E fica claro que nossa doutrina tende a adotar duas posições, em face do nosso ordenamento jurídico, quanto ao momento da aquisição de direitos (Doutrina Natalista e Doutrina Concepcionista). Tais posições defendidas por estas doutrinas, no que se refere ao momento da aquisição da personalidade, geram muitas controvérsias. Pois, parece que o indivíduo passa a adquirir dupla personalidade, uma quando é concebido e outra como consequência do nascimento com vida. Desta forma, não obstante, o posicionamento do Código Civil de 1916, tanto quanto o atual Código Civil de 2002, que adotaram a Teoria Natalista, é evidente que a doutrina da teoria concepcionista também faz parte de nosso ordenamento, onde a concepção seria o marco para a aquisição da personalidade jurídica plena e não mais a condição suspensiva do nascimento com vida.
Enfim, a questão quanto à aquisição de direitos enfrenta as contradições mencionadas acima e está longe de ser pacificada, ainda que o Código Civil tenha tentado disciplinar a matéria em seus artigos iniciais. Por outro lado, o momento da cessação da personalidade civil e consequentemente da perda dos direitos pelo indivíduo, cada vez mais gera discussões no âmbito jurídico, mesmo havendo o Código Civil disciplinado claramente que este ocorrerá com a morte, nos termos do art. 6º.
Art. 6º - A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.
O fato é que em razão das novas técnicas criadas pela Medicina, a definição de morte é um tema que de forma alguma deve ser negligenciado pelo Direito, já que seu conceito e diagnóstico evoluiu durante os anos.
3 O CONCEITO DE MORTE ADOTADO PELA MEDICINA NA ATUALIDADE, O CRITÉRIO DE MORTE ENCEFÁLICA E A ANENCEFALIA
3.1 Conceito de Morte
Para a Medicina, existem dois processos que evidenciam o momento morte: a morte cerebral e a morte clínica. A morte cerebral é a parada total e irreversível das funções encefálicas, em consequência de processo irreversível e de causa conhecida, mesmo que o tronco cerebral esteja temporariamente funcionando. A morte clínica (ou biológica) é a parada irreversível das funções cardio-respiratórias, com parada cardíaca e consequente morte cerebral, por falta de irrigação sanguínea, levando a posterior necrose celular. Assim, “muitos trabalhos e estudos foram sendo feitos sobre o critério mais preciso de morte, até que em 1968 foi formado um comitê pela Harvard Medical School, criando os critérios de Harvard, que deveriam ser verificados pelo prazo de 24 horas”[16]. Finalmente, a medicina e nossa legislação, adotaram o conceito de morte encefálica como o critério para definição de morte real, ou seja, irreversível. E, para entendermos o alcance desta definição de morte encefálica, mostra-se importante explicitar em que consiste o encéfalo, pois o tema será importante quando abordarmos mais adiante a anencefalia.
Quanto ao encéfalo, ponto relevante para a discussão, há vasta informação disponível sobre a neuroanatomia e suas funções, “trata-se de um componente do Sistema Nervoso Central que se localiza dentro da cavidade craniana. É constituído de tronco cerebral, cerebelo e cérebro, observando-se que através da definição de cada um destes e de suas funções é possível se chegar à compreensão da importância e da função do encéfalo”[17].
O tronco cerebral é a parte do encéfalo que está em contato com a medula espinhal, o que denota que se localiza na parte posterior do encéfalo. Esta região do encéfalo é responsável pelas funções básicas do indivíduo, como respiração, batimentos cardíacos e pressão arterial.
O cerebelo é a parte que envolve o tronco cerebral e localiza-se na porção posterior do cérebro. É responsável pelos movimentos e pelo equilíbrio.
O cérebro é o órgão que ocupa quase a totalidade da cavidade craniana, razão pela qual normalmente é confundido com o encéfalo e as duas expressões são utilizadas como sinônimas. É dividido em duas partes iguais, chamadas de hemisférios cerebrais, o direito e o esquerdo. Suas funções básicas são, a coordenação dos movimentos e dos sentidos, o raciocínio, as emoções e a aprendizagem.
Das funções citadas, as que integram as capacidades cognitivas do ser humano, ou seja, as funções que fazem de um indivíduo um ser consciente, são desenvolvidas em uma parte do cérebro conhecida como o córtex cerebral. Este se encontra na parte externa do cérebro, com cerca de seis milímetros de espessura, e possui coloração acinzentada.
Podemos atestar que o encéfalo controla a vida e que o seu funcionamento defeituoso pode comprometer o desenvolvimento normal da vida do indivíduo, comprometendo por consequência a possibilidade de desenvolver-se e a convivência deste com a sociedade a sua volta.
3.2 Morte Encefálica
Será necessário tecer comentários que envolvem conceitos médicos e a experiência acumulada até então, para isso, impossível não recorrer ao que dizem as autoridades médicas no assunto e a legislação atual. Assim, aprofundando o tema morte encefálica, veremos que a classe médica ainda não atingiu unanimidade em relação ao correto conceito desta, entretanto o Conselho Federal de Medicina definiu o conceito e os requisitos para a caracterização desta e se manifesta amplamente favorável à sua utilização, visto a necessidade de se regular a matéria a nível médico. Desta forma, para regular a matéria no Direito Brasileiro, o critério de morte foi introduzido no ordenamento jurídico através da Lei 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, que dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo para a consecução de transplantes e tratamento médico. O art. 3º assim estabelece:
3.1 Conceito de Morte
Para a Medicina, existem dois processos que evidenciam o momento morte: a morte cerebral e a morte clínica. A morte cerebral é a parada total e irreversível das funções encefálicas, em consequência de processo irreversível e de causa conhecida, mesmo que o tronco cerebral esteja temporariamente funcionando. A morte clínica (ou biológica) é a parada irreversível das funções cardio-respiratórias, com parada cardíaca e consequente morte cerebral, por falta de irrigação sanguínea, levando a posterior necrose celular. Assim, “muitos trabalhos e estudos foram sendo feitos sobre o critério mais preciso de morte, até que em 1968 foi formado um comitê pela Harvard Medical School, criando os critérios de Harvard, que deveriam ser verificados pelo prazo de 24 horas”[16]. Finalmente, a medicina e nossa legislação, adotaram o conceito de morte encefálica como o critério para definição de morte real, ou seja, irreversível. E, para entendermos o alcance desta definição de morte encefálica, mostra-se importante explicitar em que consiste o encéfalo, pois o tema será importante quando abordarmos mais adiante a anencefalia.
Quanto ao encéfalo, ponto relevante para a discussão, há vasta informação disponível sobre a neuroanatomia e suas funções, “trata-se de um componente do Sistema Nervoso Central que se localiza dentro da cavidade craniana. É constituído de tronco cerebral, cerebelo e cérebro, observando-se que através da definição de cada um destes e de suas funções é possível se chegar à compreensão da importância e da função do encéfalo”[17].
O tronco cerebral é a parte do encéfalo que está em contato com a medula espinhal, o que denota que se localiza na parte posterior do encéfalo. Esta região do encéfalo é responsável pelas funções básicas do indivíduo, como respiração, batimentos cardíacos e pressão arterial.
O cerebelo é a parte que envolve o tronco cerebral e localiza-se na porção posterior do cérebro. É responsável pelos movimentos e pelo equilíbrio.
O cérebro é o órgão que ocupa quase a totalidade da cavidade craniana, razão pela qual normalmente é confundido com o encéfalo e as duas expressões são utilizadas como sinônimas. É dividido em duas partes iguais, chamadas de hemisférios cerebrais, o direito e o esquerdo. Suas funções básicas são, a coordenação dos movimentos e dos sentidos, o raciocínio, as emoções e a aprendizagem.
Das funções citadas, as que integram as capacidades cognitivas do ser humano, ou seja, as funções que fazem de um indivíduo um ser consciente, são desenvolvidas em uma parte do cérebro conhecida como o córtex cerebral. Este se encontra na parte externa do cérebro, com cerca de seis milímetros de espessura, e possui coloração acinzentada.
Podemos atestar que o encéfalo controla a vida e que o seu funcionamento defeituoso pode comprometer o desenvolvimento normal da vida do indivíduo, comprometendo por consequência a possibilidade de desenvolver-se e a convivência deste com a sociedade a sua volta.
3.2 Morte Encefálica
Será necessário tecer comentários que envolvem conceitos médicos e a experiência acumulada até então, para isso, impossível não recorrer ao que dizem as autoridades médicas no assunto e a legislação atual. Assim, aprofundando o tema morte encefálica, veremos que a classe médica ainda não atingiu unanimidade em relação ao correto conceito desta, entretanto o Conselho Federal de Medicina definiu o conceito e os requisitos para a caracterização desta e se manifesta amplamente favorável à sua utilização, visto a necessidade de se regular a matéria a nível médico. Desta forma, para regular a matéria no Direito Brasileiro, o critério de morte foi introduzido no ordenamento jurídico através da Lei 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, que dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo para a consecução de transplantes e tratamento médico. O art. 3º assim estabelece:
Art. 3º. - A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina.
Estes critérios mencionados no art. 3º da lei, foram fixados pelo Conselho Federal de Medicina, através da Resolução nº 1.480/1997 onde, também, no art. 3º desta, determina que somente poderá ser verificada a morte encefálica se esta for resultante de um processo irreversível e com causa conhecida. Sem tais requisitos não se poderá falar em morte.
O art. 4º, da mesma Resolução, determina que este processo irreversível será constatado através de parâmetros clínicos, quais sejam, coma aperceptivo com ausência de atividade motora supra-espinhal e apnéia. O Dr. Cícero Galli Coimbra, autoridade médica no assunto, diz que “se tem verificado que os pacientes que se encontram no estado de coma aperceptivo com ausência de atividade motora supra-espinal e apnéia (nível 3 na escala de Glasgow, associado à ausência de atividade reflexa mediada a nível do tronco encefálico), evoluem em cerca de 7 ou mais dias para a parada cardíaca espontânea, mesmo com a continuidade da função respiratória propiciada pelo uso de respiradores mecânicos”[18], ou seja, morrem.
Constatados estes parâmetros clínicos acima mencionados, se realiza um exame complementar para verificar a circulação sanguínea intracraniana, a atividade metabólica cerebral ou a atividade elétrica cerebral. Se, realizado um destes exames, o resultado for positivo, ou seja, presença de circulação sanguínea intracraniana, presença de atividade metabólica cerebral ou presença de atividade elétrica cerebral, o diagnóstico de morte encefálica será descartado.
Assim, podemos concluir que a doutrina médica considera que está morto todo aquele ser humano que perde, definitiva e irreversivelmente, as funções de todo o encéfalo, comprometendo-o irreversivelmente, o que podemos chamar de a vida de convivência autônoma e a coordenação da vida vegetativa.
É importante destacar que a medicina afirma que é necessário que todo o encéfalo fique irreversivelmente lesionado e pare de funcionar, desta forma, socorrendo-se o direito da medicina, não é possível falar em morte se somente a vida de convivência for prejudicada, pois que esta é mantida pelo córtex cerebral e suas funções, conforme explicado anteriormente, que é apenas parte do encéfalo.
Por outro lado, não é a perda definitiva da capacidade de manter as funções vegetativas que caracteriza um indivíduo como morto encefálico. Mas, também, não é a presença de quaisquer estímulos nervosos que afasta a constatação da morte cerebral. Há uma série de requisitos e exames previstos na Resolução 1.480/97, que obriga a utilização e seguimento de um protocolo a ser preenchido pela equipe médica para a constatação da morte encefálica. O documento, chamado de TERMO DE DECLARAÇÃO DE MORTE ENCEFÁLICA, precisa ser preenchido, qualificando o indivíduo a ser declarado morto, as causas da morte e declarar quais exames foram realizados para se chegar a conclusão de sua morte.
O item E 1, do anexo da Resolução 1.480/97 ,assim dispõe:
1- Interessa, para o diagnóstico de morte encefálica, exclusivamente, a atividade supraespinhal. Consequentemente, não afasta este diagnóstico a presença de sinais de reatividade infraespinhal (atividade reflexa medular) tais como: reflexos osteotendinosos ("reflexos profundos"), cutâneo-abdominais, cutâneo-plantar em reflexão ou extensão, cremastério superficial ou profundo, ereção peniana reflexa, arrepio, reflexos flexores de retirada dos membros
inferiores ou superiores, reflexo tônico cervical.
Segundo os estudos médicos, tais reflexos referidos pela Resolução são coordenados pela medula espinhal, e não pelo encéfalo, e sua verificação em pacientes não afasta o diagnóstico de morte encefálica. Isso, porque os nervos responsáveis por estes estímulos são diretamente ligados à medula espinhal, não interferindo o encéfalo em sua ocorrência. É a medula, por estar intacta, que coordena estes reflexos e permite que eles ocorram. É por essa razão que sua verificação em pacientes em nada influi no diagnóstico de ausência de atividade encefálica e, consequentemente, de morte encefálica.
E, interferindo ainda mais no já turbulento conceito de morte introduzido pela Lei 9.434/97, a portaria do Ministério da Saúde, de nº 487, de 02 de março de 2007, veio exigir outro requisito para a retirada de órgãos e tecidos no caso do neonato anencéfalo, determinando que:
... a retirada de órgãos e ou tecidos de neonato anencéfalo para fins de transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de parada cardíaca irreversível.
Mais tormentoso se torna o tema, pois parte da medicina critica, apoiado por outras categorias, outro item do anexo da Resolução 1.480/97, o item E 3, o chamado teste de apnéia, que deve ser realizado em pacientes nos quais se busca verificar a ocorrência da morte encefálica. Assim, o paciente é submetido ao desligamento dos respiradores por dez minutos, a fim de que se possa verificar se ele é capaz de respirar sem o auxílio dos aparelhos.
Há uma corrente médica que afirma que este teste acaba por lesionar definitivamente as células encefálicas, pois que estas ficam sem oxigenação por grande lapso temporal. Afirmam que o teste de apnéia é que seria responsável pela morte encefálica, causando a irreversibilidade do quadro, e não a causa que deixou o paciente em estado de coma. Chamando-a de “medida potencialmente antecipadora da morte (...) ou de medida determinante da morte, e portanto homicida”[19].
O Direito não poderá se furtar de discutir os assuntos – definição de morte e/ou definição de vida – pois, ainda que a medicina não chegue a um consenso, há que se adotar um único critério para nortear as decisões que chegarem ao judiciário, já que tais decisões trarão grandes reflexos tanto na esfera pessoal como na esfera jurídica dos indivíduos em geral, principalmente quanto ao patrimônio.
3.3 Anencefalia
Para fechar este capítulo 3, se faz necessário discorrer sobre o conceito, as características, o que a provoca ou causa a anencefalia e, muito importante, o seu diagnóstico.
O conceito e as características gerais da anencefalia podem ser encontrados em diversas fontes de informação, a exemplo da descrição no artigo do professor Pedro Frederico Hooft[20], em resumo: é uma malformação que faz parte dos defeitos do fechamento do tubo neural (DFTN), são malformações congênitas frequentes que ocorrem devido a uma falha no fechamento adequado do tubo neural embrionário. Apresentam um espectro clínico variável, sendo os mais comuns a anencefalia e a espinha bífida. Assim, se o defeito ocorre na extremidade distal do tubo neural, tem-se a anencefalia, levando à ausência completa ou parcial do cérebro e do crânio. O defeito que provoca a anencefalia, na maioria das vezes, é recoberto por uma membrana espessa de estroma angiomatoso, mas nunca por osso ou pele normal .
Segundo dados do Estudo Colaborativo Latino-Americano de Malformações Congênitas (ECLAMC), a anencefalia é uma malformação incompatível com a vida e apenas 25% dos anencéfalos apresentam sinais vitais na 1ª semana após o parto. Os estudos indicam que, embora varie consideravelmente, “sua incidência de uma maneira geral, se situa em torno de 1:1.000 nascimentos vivos. O risco de recorrência em futuras gravidezes de um casal que teve um filho com DFTN é cerca de 25 a 50 vezes maior que o risco da população em geral, se situando entre 4 e 5%”[21].
Segundo a medicina, nos estudos clínicos, constatou-se que este defeito de fechamento do tubo neural ocorre por volta do vigésimo quarto dia após a concepção. Até o final da terceira ou início da quarta semana de desenvolvimento, o embrião tem a forma de um disco plano. No meio de sua parte dorsal se origina a placa neural, conjunto celular que, no período ao qual aludimos, inicia um processo de formação de pregas, de invaginação, que continua com a elevação progressiva de suas bordas, até que se juntem, transformando-se em um canal que, após sucessivas etapas, vai se fechando até formar um tubo totalmente fechado, longitudinal, de acordo com a forma do embrião. Uma semana após, o tubo neural apresenta uma região caudal mais fina, que dá origem à medula espinhal e a três vesículas cerebrais maiores, localizadas na parte anterior, e que darão origem ao encéfalo ou cérebro. A partir da quarta semana se algum destes grupos celulares sofrer danos por agentes patológicos ou pela falta de algumas substâncias, podem produzir-se dois efeitos opostos: ou o embrião morre ou, se sobreviver, o dano deverá ser definitivo, impedindo o fechamento total do tubo neural local, que é fator anatômico desencadeante do processo de anencefalia.
Também não há consenso sobre a causa específica que provocaria o defeito no tubo neural e consequentemente a anencefalia. Para os especialistas é um defeito multifatorial. Ligados, principalmente, às deficiências de vitaminas do complexo B, especialmente o ácido fólico. É comum a prescrição médica para ingestão, através de alimentos e suplementos vitamínicos de ácido fólico nos três meses anteriores ao início da gestação e nos três meses posteriores à concepção.
Dentre os outros fatores desencadeantes dos defeitos do tubo neural em geral e, especificamente da anencefalia, é possível citar o álcool, o tabagismo, o uso de antiepiléticos e outras drogas, alterações genéticas, histórico familiar e exposição a altas temperaturas. No entanto, este rol não é taxativo e não é possível precisar qual a contribuição exata de cada uma destas causas para que o tubo neural não seja corretamente fechado. Enfim, tal defeito provoca que o cérebro do feto não se forme, ficando o anencéfalo sem nenhum tecido cerebral ou, se possuí-lo, este tecido é amorfo e encontra-se solto no líquido amniótico. Não há, portanto, a formação do cérebro e nem do córtex cerebral.
Entretanto, o tronco cerebral que compõe o encéfalo (junto com o cerebelo e o cérebro) pode ou não apresentar defeitos. Assim, apesar da carência das estruturas cerebrais (hemisférios e córtex), o que ocasiona a total impossibilidade do exercício de todas as funções superiores do sistema nervoso central que se relacionam com a existência da consciência e que implicam a cognição, a vida de convivência, a comunicação, a afetividade, a emotividade, o feto anencéfalo, em razão do tronco cerebral preserva, de forma passageira, as funções vegetativas, que controlam parcialmente a respiração, as funções vasomotoras e as dependentes da medula espinhal.
Por essas graves carências e interferências na formação destes fetos, é que os especialistas afirmam que podemos chegar a “categórica conclusão de que o anencéfalo, em muitos casos, apresenta total incompatibilidade com a vida intra-uterina e sempre será incompatível com a vida extra-uterina. Há ainda um elevado porcentagem de abortos espontâneos, riscos para a vida da gestante, e igualmente, no que diz respeito ao significativo percentual de fetos que nascem sem vida”[22].
Embora o defeito que ocasiona a anencefalia ocorra no fim da terceira semana da concepção, o seu diagnóstico só pode ser feito entre a décima segunda e a décima quinta semanas de gestação (a partir do terceiro mês), através da realização de ultra-sonografia. Isso porque, após muitos estudos, verificou-se que o feto portador de anencefalia apresenta uma característica única e inconfundível, não possui os ossos do crânio e a partir da parte superior da sobrancelha não há osso algum, razão pela qual sua cabeça não possui o formato arredondado. Além disso, o anencéfalo possui os olhos saltados em suas órbitas, justamente porque estas não ficaram bem formadas em razão da inexistência dos ossos do crânio. E, ainda, o seu pescoço é mais curto do que o pescoço de um feto normal.
A anencefalia também pode ser por ausência parcial do cérebro e do crânio. Por exemplo, a espinha bífida é um outro tipo de defeito de fechamento ósseo posterior da coluna vertebral. O defeito pode ser recoberto por pele essencialmente normal (espinha bífida oculta), ou associar-se com uma protrusão cística, podendo conter meninges anormais e líquido cefalorraquidiano - meningocele; ou elementos da medula espinhal e/ou nervos - mielomeningocele. Outra forma clínica encontrada é a encefalocele, na qual o cérebro e as meninges herniam-se através de um defeito na calota craniana. O fato é que, segundo os estudos médicos, “aproximadamente 20% das crianças afetadas por DFTN apresentam algum outro defeito congênito associado”[23].
No diagnóstico, além do exame de ultra-sonografia é possível a realização de exame biológico, através da análise dos níveis de alfa-fetoproteína no soro materno e no líquido amniótico. Estes níveis, da décima primeira até a décima sexta semana de gravidez, encontram-se sempre aumentados em gestações de anencefálicos. Ou seja, a verdade é que o diagnóstico da anencefalia é inequívoco e hoje em dia não existem possibilidades de erro em sua detecção.
Cabe destacar ainda outros aspectos importantes, que são consequência da anencefalia, são as implicações para a gestante. Os especialistas dizem que a gestação é um risco a saúde e a vida das mães que estão gerando um feto com esta anomalia. A Federação Brasileira das Associações de Ginecologia e Obstetrícia enumera tais complicações maternas, dentre elas: eclampsia, embolia pulmonar, aumento do volume do líquido amniótico e até a morte materna. E é com base neste risco a vida, que surge o assunto da descriminalização do aborto, para preservar a saúde física e psíquica da genitora. Porém, não sendo tema norteador para este trabalho, já que envolve matéria penal, não aprofundaremos o assunto.
Há uma corrente médica que afirma que este teste acaba por lesionar definitivamente as células encefálicas, pois que estas ficam sem oxigenação por grande lapso temporal. Afirmam que o teste de apnéia é que seria responsável pela morte encefálica, causando a irreversibilidade do quadro, e não a causa que deixou o paciente em estado de coma. Chamando-a de “medida potencialmente antecipadora da morte (...) ou de medida determinante da morte, e portanto homicida”[19].
O Direito não poderá se furtar de discutir os assuntos – definição de morte e/ou definição de vida – pois, ainda que a medicina não chegue a um consenso, há que se adotar um único critério para nortear as decisões que chegarem ao judiciário, já que tais decisões trarão grandes reflexos tanto na esfera pessoal como na esfera jurídica dos indivíduos em geral, principalmente quanto ao patrimônio.
3.3 Anencefalia
Para fechar este capítulo 3, se faz necessário discorrer sobre o conceito, as características, o que a provoca ou causa a anencefalia e, muito importante, o seu diagnóstico.
O conceito e as características gerais da anencefalia podem ser encontrados em diversas fontes de informação, a exemplo da descrição no artigo do professor Pedro Frederico Hooft[20], em resumo: é uma malformação que faz parte dos defeitos do fechamento do tubo neural (DFTN), são malformações congênitas frequentes que ocorrem devido a uma falha no fechamento adequado do tubo neural embrionário. Apresentam um espectro clínico variável, sendo os mais comuns a anencefalia e a espinha bífida. Assim, se o defeito ocorre na extremidade distal do tubo neural, tem-se a anencefalia, levando à ausência completa ou parcial do cérebro e do crânio. O defeito que provoca a anencefalia, na maioria das vezes, é recoberto por uma membrana espessa de estroma angiomatoso, mas nunca por osso ou pele normal .
Segundo dados do Estudo Colaborativo Latino-Americano de Malformações Congênitas (ECLAMC), a anencefalia é uma malformação incompatível com a vida e apenas 25% dos anencéfalos apresentam sinais vitais na 1ª semana após o parto. Os estudos indicam que, embora varie consideravelmente, “sua incidência de uma maneira geral, se situa em torno de 1:1.000 nascimentos vivos. O risco de recorrência em futuras gravidezes de um casal que teve um filho com DFTN é cerca de 25 a 50 vezes maior que o risco da população em geral, se situando entre 4 e 5%”[21].
Segundo a medicina, nos estudos clínicos, constatou-se que este defeito de fechamento do tubo neural ocorre por volta do vigésimo quarto dia após a concepção. Até o final da terceira ou início da quarta semana de desenvolvimento, o embrião tem a forma de um disco plano. No meio de sua parte dorsal se origina a placa neural, conjunto celular que, no período ao qual aludimos, inicia um processo de formação de pregas, de invaginação, que continua com a elevação progressiva de suas bordas, até que se juntem, transformando-se em um canal que, após sucessivas etapas, vai se fechando até formar um tubo totalmente fechado, longitudinal, de acordo com a forma do embrião. Uma semana após, o tubo neural apresenta uma região caudal mais fina, que dá origem à medula espinhal e a três vesículas cerebrais maiores, localizadas na parte anterior, e que darão origem ao encéfalo ou cérebro. A partir da quarta semana se algum destes grupos celulares sofrer danos por agentes patológicos ou pela falta de algumas substâncias, podem produzir-se dois efeitos opostos: ou o embrião morre ou, se sobreviver, o dano deverá ser definitivo, impedindo o fechamento total do tubo neural local, que é fator anatômico desencadeante do processo de anencefalia.
Também não há consenso sobre a causa específica que provocaria o defeito no tubo neural e consequentemente a anencefalia. Para os especialistas é um defeito multifatorial. Ligados, principalmente, às deficiências de vitaminas do complexo B, especialmente o ácido fólico. É comum a prescrição médica para ingestão, através de alimentos e suplementos vitamínicos de ácido fólico nos três meses anteriores ao início da gestação e nos três meses posteriores à concepção.
Dentre os outros fatores desencadeantes dos defeitos do tubo neural em geral e, especificamente da anencefalia, é possível citar o álcool, o tabagismo, o uso de antiepiléticos e outras drogas, alterações genéticas, histórico familiar e exposição a altas temperaturas. No entanto, este rol não é taxativo e não é possível precisar qual a contribuição exata de cada uma destas causas para que o tubo neural não seja corretamente fechado. Enfim, tal defeito provoca que o cérebro do feto não se forme, ficando o anencéfalo sem nenhum tecido cerebral ou, se possuí-lo, este tecido é amorfo e encontra-se solto no líquido amniótico. Não há, portanto, a formação do cérebro e nem do córtex cerebral.
Entretanto, o tronco cerebral que compõe o encéfalo (junto com o cerebelo e o cérebro) pode ou não apresentar defeitos. Assim, apesar da carência das estruturas cerebrais (hemisférios e córtex), o que ocasiona a total impossibilidade do exercício de todas as funções superiores do sistema nervoso central que se relacionam com a existência da consciência e que implicam a cognição, a vida de convivência, a comunicação, a afetividade, a emotividade, o feto anencéfalo, em razão do tronco cerebral preserva, de forma passageira, as funções vegetativas, que controlam parcialmente a respiração, as funções vasomotoras e as dependentes da medula espinhal.
Por essas graves carências e interferências na formação destes fetos, é que os especialistas afirmam que podemos chegar a “categórica conclusão de que o anencéfalo, em muitos casos, apresenta total incompatibilidade com a vida intra-uterina e sempre será incompatível com a vida extra-uterina. Há ainda um elevado porcentagem de abortos espontâneos, riscos para a vida da gestante, e igualmente, no que diz respeito ao significativo percentual de fetos que nascem sem vida”[22].
Embora o defeito que ocasiona a anencefalia ocorra no fim da terceira semana da concepção, o seu diagnóstico só pode ser feito entre a décima segunda e a décima quinta semanas de gestação (a partir do terceiro mês), através da realização de ultra-sonografia. Isso porque, após muitos estudos, verificou-se que o feto portador de anencefalia apresenta uma característica única e inconfundível, não possui os ossos do crânio e a partir da parte superior da sobrancelha não há osso algum, razão pela qual sua cabeça não possui o formato arredondado. Além disso, o anencéfalo possui os olhos saltados em suas órbitas, justamente porque estas não ficaram bem formadas em razão da inexistência dos ossos do crânio. E, ainda, o seu pescoço é mais curto do que o pescoço de um feto normal.
A anencefalia também pode ser por ausência parcial do cérebro e do crânio. Por exemplo, a espinha bífida é um outro tipo de defeito de fechamento ósseo posterior da coluna vertebral. O defeito pode ser recoberto por pele essencialmente normal (espinha bífida oculta), ou associar-se com uma protrusão cística, podendo conter meninges anormais e líquido cefalorraquidiano - meningocele; ou elementos da medula espinhal e/ou nervos - mielomeningocele. Outra forma clínica encontrada é a encefalocele, na qual o cérebro e as meninges herniam-se através de um defeito na calota craniana. O fato é que, segundo os estudos médicos, “aproximadamente 20% das crianças afetadas por DFTN apresentam algum outro defeito congênito associado”[23].
No diagnóstico, além do exame de ultra-sonografia é possível a realização de exame biológico, através da análise dos níveis de alfa-fetoproteína no soro materno e no líquido amniótico. Estes níveis, da décima primeira até a décima sexta semana de gravidez, encontram-se sempre aumentados em gestações de anencefálicos. Ou seja, a verdade é que o diagnóstico da anencefalia é inequívoco e hoje em dia não existem possibilidades de erro em sua detecção.
Cabe destacar ainda outros aspectos importantes, que são consequência da anencefalia, são as implicações para a gestante. Os especialistas dizem que a gestação é um risco a saúde e a vida das mães que estão gerando um feto com esta anomalia. A Federação Brasileira das Associações de Ginecologia e Obstetrícia enumera tais complicações maternas, dentre elas: eclampsia, embolia pulmonar, aumento do volume do líquido amniótico e até a morte materna. E é com base neste risco a vida, que surge o assunto da descriminalização do aborto, para preservar a saúde física e psíquica da genitora. Porém, não sendo tema norteador para este trabalho, já que envolve matéria penal, não aprofundaremos o assunto.
4 A AQUISIÇÃO DE DIREITOS PELO ANENCÉFALO E SEUS REFLEXOS NO DIREITO EM GERAL E NO DIREITO PATRIMONIAL
4.1 Dos direitos dos anencéfalo
Duas posições norteiam o tema. A primeira delas concede ao anencéfalo todos os Direitos Civis aos quais um feto normal tem acesso. A segunda entende que os anencéfalos não podem ser sujeitos de Direito, em razão de diferentes pontos de vista.
As controvérsias quanto ao direito dos anencéfalos baseia-se em que parece que a determinação legal do conceito de morte e a nova definição médica do que seja morte, encontram divergência entre os aplicadores do Direito.
Mesmo não havendo qualquer tipo de definição jurídica do que seja a vida, o ordenamento jurídico brasileiro, com o advento da Lei 9.434/97, pela primeira vez positivou o conceito de morte, o que implica em um avanço para o Direito.
Entretanto, há contradição em nosso ordenamento jurídico, pois o conceito de morte encefálica vem sendo utilizado apenas para a permissão de retirada de órgãos para transplante e para os demais casos se aplica o conceito de morte clínica (cárdio-respiratória), qualificando como violadores do direito à vida os que defendem a utilização do conceito de morte encefálica a todas as hipóteses de ausência definitiva de atividade encefálica. Esta contradição precisa ser sanada urgentemente, já que o bem jurídico defendido em ambos os casos é o mesmo, a vida.
Quanto à primeira posição, que reconhece ao anencéfalo todos os direitos civis aos quais um feto normal tem acesso, garante os direitos personalíssimos desde a concepção. Assim, é possível sustentar que em caso de respiração após o parto, este feto adquiriria os direitos de convivência. Em nada alterando a anencefalia a qualidade do feto ou as consequências de seu nascimento, ou seja, é um ser humano igual a outro qualquer, sendo irrelevante a má-formação.
A Drª. Amida Bergamini Miotto, juspenitencialista, professora de criminologia e de vitimologia é defensora desta corrente e cita em seu artigo O DIREITO À VIDA DESDE QUE MOMENTO? opiniões de renomados especialistas com repercussão internacional como Léo Pessini, MI, Mestre em Teologia Moral, pós-graduado em Bioética, membro da Diretoria da Associação Intemacional de Bioética, e Christian de Paul de Barchifontaine, MI, enfermeiro, Mestre em Administração Hospitalar e da Saúde que defendem que “anencefalia consiste na ausência, no feto, dos dois hemisférios cerebrais", acrescentando eles: "Não corresponde exatamente, no plano médico, à 'morte cerebral'[24].
Ou seja, o sinal inequívoco da anencefalia reside na constatação da ausência funcional e definitiva do tronco cerebral, e este está presente nos fetos anencefálicos e permite, em alguns casos, uma sobrevivência de alguns dias fora do útero materno. Miotto acrescenta a observação de Giorgio Frache: "uma coisa é não viver - morrer de morte natural - e outra, ética e juridicamente bem diferente, ser matado".
Este entendimento é defendido por religiosos e pelo setor conservador no mundo jurídico, que afirmam que o feto anencéfalo manifesta sinais vitais no ventre materno e morre algum tempo depois do parto. Portanto, seria inaplicável aos fetos portadores de anencefalia o conceito de morte encefálica, pois estes sinais vitais, excluiriam o diagnóstico de morte encefálica.
A doutrina defendida por esta corrente, de que o conceito de morte encefálica não pode ser estendido a fetos portadores de anencefalia, tem lógica. Para que o feto seja declarado morto encefálico é necessário observar alguns requisitos, tal como, o feto deve ter nascido e completado no mínimo sete dias de vida extra-uterina, mas como já vimos, segundo a medicina e as estatísticas, mais da metade dos anencéfalos morre clinicamente ainda dentro do útero materno e os que sobrevivem ao parto morrem clinicamente logo após este evento, não suportando mais do que alguns minutos fora do ventre materno.
Entretanto, não sendo absolutas, as estatísticas deixam a desejar, principalmente quando há casos como o veiculado em 28 de Agosto de 2008 – pela agencia Brasil de noticias onde o representante da Frente Parlamentar em Defesa da Vida, deputado Luiz Bassuna, discursou em audiência pública no Supremo Tribunal Federal para discutir a questão dos fetos com má formação ou ausência de cérebro (anencefalia) por causa do ajuizamento, em 2004, de uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF nº 54/2008, a qual analisaremos mais adiante. A ação pretendia que o Supremo Tribunal Federal se manifestasse no sentido de não ser punível a conduta da mãe e da equipe médica em caso de antecipação do parto de um anencéfalo.
Para este deputado, que é presidente da Frente Parlamentar em Defesa da Vida - Contra o Aborto, o aborto de feto com anencefalia está ligado à prática da eutanásia. Segundo suas próprias palavras, “... É eliminação de uma vida que incomoda, que é cara e que é um estorvo, M. de J., bebê diagnosticado com anencefalia, que sobreviveu por um ano e oito meses é um caso emblemático, que veio derrubar a tese de que qualquer anencéfalo sobrevive apenas por horas ou dias (...)”[25].
De acordo com o deputado, em relação às discussões sobre o aborto, o Congresso Nacional tem feito a sua parte ao rechaçar, por unanimidade, o Projeto de Lei 1135/01, que descriminalizava a prática. Ele questiona se os avanços da medicina devem servir para produzir a morte ou para intensificar as melhorias na qualidade de vida das pessoas. Defende, ainda, que “Não se deve tornar flexível o direito à vida previsto na Constituição. A ciência e os legisladores têm que trabalhar a favor da vida. Deve haver apoio psicológico e total àquela mãe que carrega, por alguns meses, um bebê acometido por uma doença grave”[26].
Outra defensora da primeira posição é Lenise Aparecida Martins, professora do Departamento de Biologia Molecular da Universidade de Brasília (UnB) e presidente do Movimento Nacional da Cidadania em Defesa da Vida – Brasil sem Aborto, que teceu comentários na mesma audiência pública no Supremo Tribunal Federal, e disse que “nos casos diagnosticados com anencefalia não é tudo ou nada, a anencefalia apresenta variedades. Cada anencéfalo apresenta a sua anencefalia. Isso se mostra nas diferentes sobrevidas. Um por cento dos anencéfalos sobrevive cerca de três meses e, ocasionalmente, eles sobrevivem de sete a dez meses. M. de J. foi chamada de recordista, mas não é. Temos casos de crianças no Brasil que sobreviveram por mais tempo”. Disse ainda, “Portanto, se seria possível ter certeza do diagnóstico quando o feto ainda está dentro do útero da mãe?” (...) “não temos condições de dizer que o anencéfalo não tem consciência. Eu nunca vi um morto cerebral ter crise epiléptica, o que geralmente acontece antes deles (anencéfalos) morrerem. Pode existir um certo grau de consciência, que permite a interação com a mãe. Foge à verdade dizer que a criança com anencefalia tem morte encefálica. Ela só pode morrer porque está viva”[27].
Esta corrente defende ainda que, a partir do momento em que o STF abre brechas e venha a afirmar que “uma vida fragilizada não merece viver, o judiciário questiona o campo ético que rege a Constituição”[28].
Fato é que, para esta corrente, é possível defender sua tese com base na Resolução do Conselho Federal de Medicina, nº 1.480/97, anteriormente explicitada pois, para eles, não seria possível declarar a morte encefálica no ventre materno, a fim de se dizer que os direitos não teriam remanescido pois que, dentro do útero, não é possível a realização dos exames necessários e determinados pela Resolução. Desborda razão, já que é inviável a realização no feto, ou seja, intra-útero, de testes de apnéia e de verificação da atividade supra-espinhal, testes estes, segundo a lei, indispensáveis à declaração de morte encefálica, e ainda os testes de ausência de atividade elétrica cerebral, de atividade metabólica cerebral ou de perfusão sanguínea cerebral, testes de caráter complementar, mas que precisam ser realizados antes da declaração final de morte encefálica, de acordo também com a mencionada Resolução.
A medicina tem atestado em alguns casos, anencéfalos que apresentam lesões totais apenas no cérebro, principalmente naqueles que nascem com vida clínica, sendo que o cerebelo, e principalmente o tronco cerebral, funcionam normalmente, ou ao menos mantém um mínimo de atividade. Desta forma, para a declaração de morte encefálica, é necessário que todo o encéfalo fique irreversivelmente lesionado e não somente a sua parte principal, ou seja, o cérebro.
É também relevante ressaltar que a lei diz que, para a declaração de morte encefálica, é indispensável a ausência de capacidade de respiração sem o auxílio de respiradores mecânicos, o que ratifica a necessidade de lesão total de todo o encéfalo. Entretanto, em alguns casos, os fetos portadores desta anomalia são capazes de respirar sem o auxílio de qualquer tipo de aparelho, pois o grau de lesão do tronco cerebral pela anencefalia não é total ou é lesado apenas parcialmente.
Por outro lado, na segunda posição, o entendimento é de que o feto anencefálico não pode ser declarado titular de direitos, baseado em que ali não existe vida humana, e há ocorrência de morte em razão da anomalia. E se não existe vida, um feto anencefálico não pode conviver com outros indivíduos, ele não possui razão, há ausência de racionalidade, ele não poderá pensar, sentir ou exercer qualquer função que seja típica de um ser humano e que o diferencie dos demais seres irracionais. Isso porque a porção cerebral responsável pela realização destas funções de convivência e de racionalidade é inexistente nestes fetos. Essa parte é justamente o córtex cerebral, a parte mais externa do cérebro.
Esta posição é defendida por parcela dos médicos, tanto no Brasil como em outros países, como o médico legista argentino Juan Carlos Coronel e por doutrinadores no direito brasileiro como Roosevelt Arraes. Inclusive, Arraes chega ao extremo de chamá-lo de "ser vivo disponível", comparando-o a coisa e entendendo que dele possa dispor a genitora como melhor lhe aprouver.
Desta forma, “se o feto anencefálico é coisa e não é um ser humano, não teria direito à proteção estatal, não adquiriria direitos personalíssimos ou de humanidade e, muito menos, direitos de relacionamento. O feto anencefálico não seria, portanto, titular de direitos, mas sim objeto de direitos. Arraes, no entanto, faz uma ressalva de que os direitos somente lhe seriam negados após o diagnóstico da má-formação congênita”[29].
E fato é que este entendimento tende a ganhar força e também tem bases sólidas para ser defendido, em razão da mencionada ADPF nº 54/2008, em 2004, perante o Supremo Tribunal Federal pela Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde - CNTS. Na ocasião, a liminar, no processo, foi deferida pelo Ministro Marco Aurélio de Melo. No entanto, após quatro meses, foi revogada pela Corte Superior. Vale ressaltar, por oportuno, que na liminar não foram analisadas questões relativas ao mérito mas, apenas, foi ressaltado que estaria inocorrente o periculum in mora e, assim, careceria a liminar dos requisitos para ser concedida.
No caso em questão, a CNTS: Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde, órgão sindical que propôs a ação, e a ANIS: Instituto de Bioética, Direitos Humanos e Gênero, entidade que deu assessoria à autora da lide, se diziam confiantes do acolhimento da tese perante o Supremo Tribunal Federal, principalmente porque há antecedentes, onde o Tribunal já manifestara a tendência de considerar a retirada provocada do feto anencéfalo do útero materno não um aborto, mas sim uma antecipação terapêutica do parto. Enquanto esteve em vigor, esta decisão possibilitou que várias mulheres tenham se socorrido da antecipação terapêutica do parto.
Esta posição defende que, na verdade, os exames que a Resolução nº 1.480/97, do Conselho Federal de Medicina determina que obrigatoriamente sejam realizados para se declarar uma pessoa como morta encefálica, só são indispensáveis para demonstrar a irreversibilidade do dano existente e, no caso do anencéfalo, não é preciso a realização de qualquer tipo de exame complementar aos de imagem (ultra-sonografia ou ressonância magnética), que detecta a ocorrência da anomalia. Aqui, o cérebro não existe, não pode realizar qualquer tipo de função e não há qualquer possibilidade de que venha a exercer suas funções corretamente. Como já visto, um feto anencefálico não tem córtex cerebral, portanto, é um feto sem atividade cerebral.
Desta forma, os especialistas defendem que seria conveniente denominar o anencéfalo de morto cerebral, e não de morto encefálico, já que não possui, necessariamente, a totalidade de seu encéfalo, comprometido pela má-formação. Defendem que se deve utilizar a nomenclatura adotada pela Resolução nº. 1.752/2004, do Conselho Federal de Medicina (CFM) - natimorto cerebral - [30], ainda, que o CFM a tenha utilizado inadequadamente e como sinônimo de morte encefálica da lei dos transplantes. Esta nomenclatura, e sua utilização proposital, é fruto do posicionamento do médico Marco Antônio Becker, relator da referida resolução, que afirma que "os conceitos de morte se baseiam em morte encefálica. Os anencéfalos são considerados natimortos"[31].
No entanto, a verdade é que, quer se utilize uma ou outra expressão, os efeitos serão rigorosamente os mesmos, ou seja, a conceituação do anencéfalo como um feto morto e incapaz de receber a proteção do Estado da mesma forma que a proteção dispensada a um feto vivo.
O deputado federal e médico José Aristodemo Pinotti, interessado e envolvido com o tema da ADPF 54/2008, que defende o tema da antecipação terapêutica do parto de anencéfalos (ou aborto terapêutico) e sua descriminalização penal, em artigo publicado na coluna da Agencia Estado - Vida e Cidadania, afirma que “A anencefalia é letal em 100% dos casos quando o diagnóstico é correto”[32]. Especialistas no tema garantem que além das chances nulas de sobrevivência, a manutenção da gestação coloca em risco a saúde e a vida das mães que estão gerando um feto com a anomalia.
O Dr. Heverton Peterssen, da Sociedade Brasileira de Medicina Fetal, também na mesma coluna da Agencia Estado, garantiu que a menina M. de J. (caso já citado anteriormente), que foi diagnosticada com anencefalia e viveu um ano e 8 meses, não era portadora da anomalia. Segundo ele, “M. tinha meroencefalia, anomalia na qual há resquícios do tecido cerebral. Na anencefalia, isso não existe”. Defende ainda o Dr. Peterssen, que “a anencefalia pode ser diagnosticada com 100% de segurança a partir da oitava semana de gestação”[33].
Aprofundando mais o tema da viabilidade do feto anencéfalo, ainda há a discussão sobre a utilização de seus órgãos para transplante, assim há quem defenda que a gestação deva ser levada adiante visando este objetivo, tendo sido até mesmo editada a Resolução do Conselho Federal de Medicina - CFM: nº 1.752/2004, para regular a matéria. Mas o presidente da Sociedade Brasileira de Genética Médica, Salmo Raskin, rebate. Segundo ele, “esses bebês não podem ser doadores porque são portadores de múltiplas alterações e seus órgãos são menores do que os das crianças saudáveis”. Também ressalta que “não se faz transplantes antes do sétimo dia de vida, e como um bebê anencéfalo vive no máximo algumas horas ou dias, isso impossibilitaria as doações”[34].
Esta posição também poderia encontrar suporte, tanto na medicina quanto no Direito, se trouxermos a baila o caso das células tronco[35], onde o Supremo Tribunal Federal, terminou por não acolher o pedido de inconstitucionalidade da ADIn nº 3.510, requerida pelo Procurador Geral da República, que objetivava a declaração de inconstitucionalidade do art. 5º, da Lei nº 11.105, de 24 de março de 2005[36], que dispõe sobre a Política Nacional de Biossegurança. A ação visava impugnar a utilização das células tronco, obtidas de embriões humanos produzidos mediante fertilização in vitro, para fins de pesquisa e terapia e promoção da saúde.
Os opositores a declaração de inconstitucionalidade do art. 5º supramencionado, defendem, com base nos conceitos médicos e jurídicos já explanados, nas palavras de Luis Roberto Barroso, advogado e Procurador do Estado do Rio de Janeiro, que funcionou como advogado de Amicus Curiae na lide, que “a equiparação do embrião a um ser humano, em sua totalidade corporal e espiritual, não é compatível com o Direito Brasileiro que já se encontrava em vigor antes mesmo da Lei de Biossegurança. A Lei de Transplantes de Órgãos, por exemplo, somente autoriza o procedimento respectivo após o diagnóstico de morte encefálica, momento a partir do qual cessa a atividade nervosa. Se a vida humana se extingue, para a legislação vigente, quando o sistema nervoso para de funcionar, o início da vida teria lugar apenas quando este se formasse, ou, pelo menos, começasse a se formar. E isso ocorre por volta do 14º dia após a fecundação, com a formação da chamada placa neural”[37].
A Lei de Biossegurança só admite a utilização de embriões inviáveis ou que estejam congelados a mais de três anos, desta forma, parece impossível, do ponto de vista jurídico-social, cogitar que um embrião in vitro[38], nestas condições, possa ser tutelado da mesma maneira que um embrião implantado no útero materno que, por sua vez, efetivamente, configuram nascituros com potencial de se desenvolverem. Onde há multiplicação celular que dará origem a órgãos humanos, dentre eles, o sistema nervoso.
Rafaelo Abritta, Advogado Geral da União, defende tais considerações acima mencionadas, a favor do uso das células tronco. Instado a atuar na ADIn 3.510, menciona Abritta que “não comporta debater, também, se existe ou não vida humana a ser protegida pelo Direito nos embriões”[39]. Ou seja, não há vida a ser preservada no embrião, que até o 14º dia de desenvolvimento celular, não possui células do sistema nervoso e não foi implantado no útero da genitora para iniciar seu desenvolvimento regular.
Desta forma, também não haveria vida no feto anencéfalo, por não possuir cérebro. O feto anencéfalo, ainda que possua células nervosas do sistema nervoso periférico, em sua parte que se aloja na coluna vertebral, que chega a se formar, não possui o conjunto vital de células neuronais para ser considerado uma pessoa viva.
Enfim, o direito brasileiro ainda não tem posição clara com relação à matéria e as decisões prolatadas tem sido desencontradas, algumas negando e outras reconhecendo os direitos destes fetos.
4.2 Reflexos da anencefalia no direito
É indiscutível que os direitos da personalidade, que incluem os direitos personalíssimos ou de humanidade e os direitos de convivência, são adquiridos independentemente de formalidades legais, bastando a simples presença dos requisitos elencados pela legislação brasileira. Por outro lado, se exige a formalidade da lei dos Registros Públicos, e dentre as formalidades necessárias para a concessão de direitos de convivência ao indivíduo, é indispensável que se saiba com clareza e certeza o momento em que foi adquirida a personalidade plena do ser humano.
No caso dos direitos de convivência, a certidão de nascimento formaliza a aquisição destes direitos. Assim, podemos dizer, que a certidão de nascimento foi a forma que o Estado encontrou para garantir que um feto cumpriu, no momento do parto, os requisitos indispensáveis para a aquisição de vários direitos, dentre eles os de convivência (obrigacionais e patrimoniais).
Fato é que, enquanto dura a discussão, hoje, para o anencéfalo que nasce e respira, se tem adotado o duplo registro, identificando-o como um feto vivo, o que o fará receber todos os direitos de convivência. E, ao momento de declarada a sua morte, se faz o segundo registro, o de seu óbito.
Ocorre que, em um primeiro momento ou neste momento de crise, aqueles indivíduos, especialmente os pais, afetados por tal acontecimento, não estão preocupados com o direito sucessório, mas apenas o enfrentarão em discussão a posteriori, quando venha apresentar-se a necessidade.
Não se trata de discorrer sobre o direito sucessório como um todo, mas vejamos: Sabemos que, para que alguém adquira o direito de herdar, tem que estar vivo ao momento do óbito do autor da herança. E sabemos também que, se o autor da herança não tem descendentes, seu patrimônio será herdado por seus ascendentes.
Desta forma, algumas hipóteses poderiam gerar bastante controvérsia: Imaginemos que um casal, unidos pelo regime da separação total de bens, venha a conceber um feto anencéfalo e este venha a nascer e morrer depois de três meses, recebendo o duplo registro (nascimento e óbito). Neste momento, ao ter sido declarado como nascido vivo, recebeu direitos de convivência e por consequência direitos patrimoniais. Em seguida, por qualquer que seja o motivo, este casal se separa, sem conceber outros filhos, sendo que o varão, empresário milionário, vem a falecer antes do óbito do anencéfalo. Ora, se este anencéfalo tem direitos patrimoniais, deve receber o seu quinhão, e na sua falta busca-se na ordem da vocação hereditária o parente mais próximo. Como o anencéfalo não têm descendentes, chama-se a sua sucessão o ascendente, sua mãe, separada do varão, que vai receber aquilo que ela não tinha direito lá traz, por força do regime matrimonial.
Igualmente, suponhamos que a genitora do anencéfalo, possuidora de vasta fortuna e também casada pela separação total, morra durante ou logo após o parto, por complicações deste, o genitor vai receber aquilo que não tinha direito, por força do regime matrimonial.
Ou, em outra situação, que o anencéfalo que venha a nascer, seja fruto de uma única aventura extraconjugal do genitor, não importando neste momento, a discussão moral sobre o assunto, mais uma vez, significa dizer que, na falta do herdeiro, a genitora do relacionamento extraconjugal, receberá em seu lugar, patrimônio que ela não contribuiu para a sua formação.
Outra hipótese, talvez mais remota, porém, que pode trazer polêmica, poderia ser o caso de comoriência, ou seja, a presunção da simultaneidade de óbitos entre ascendente e anencéfalo. A caracterização do exato momento do óbito de cada um vai permitir que a lei declare quem são os sucessores do falecido, pois, para um parente herdar, é necessário que esteja vivo no momento do óbito do autor da herança.
E para conturbar a discussão, embora neste artigo o tema do aborto de feto anencéfalo seja secundário. Na seara da ética e da moral, poderia alguém conhecedor das implicações e inversões nas linhas sucessórias, ou seja, conhecedor do Direito, dispor de um feto anencéfalo, permitindo que ele venha a nascer, ou mesmo praticar um aborto, objetivando alcançar fins patrimoniais, em proveito próprio ou em prejuízo de outrem?
Pensando nestas hipóteses, a questão torna-se por demais polêmica. Portanto, a doutrina e as leis brasileiras devem rever seus fundamentos e os tribunais, por sua vez, devem posicionar-se quanto a considerar vivo, ou não, todo aquele feto anencéfalo que nasce e respira fora do útero materno.
E considerando ainda que o Brasil, segundo pesquisas da Organização Mundial da Saúde - OMS, possui a quarta maior incidência de gravidezes de fetos anencefálicos do mundo, “Em cada dez mil gestações levadas a termo no país, cerca de nove são de fetos anencéfalos, uma taxa mais de cinquenta vezes maior que a observada em países como a França, Bélgica ou Áustria”[40]. O Brasil fica atrás apenas de México, Chile e Paraguai, o que reforça que as questões patrimoniais podem vir a ser relevantes num futuro.
Além do aspecto patrimonial, há o aspecto de saúde física e emocional, especialmente da genitora, pois a gestação de um feto portador deste defeito congênito não é tranquila.
Imaginemos também aquela família que faz planos para seu filho, monta o quarto, o enxoval, escolhe o nome, dentre outras expectativas e, de repente, descobre que a gravidez é de um feto que não possui qualquer chance de sobrevida extra-uterina. Ora, inegável que os efeitos psicológicos sobre estas pessoas serão terríveis e inimagináveis, e mais tormentosa se tornará a vida destes indivíduos se tiverem que discutir direitos patrimoniais em razão da indecisão do direito brasileiro sobre o tema.
CONCLUSÃO
Pré-questionado o tema da anencefalia e seus reflexos na aquisição de direitos em geral, e no tema do direito patrimonial, as considerações desta conclusão desembocarão na defesa de apenas uma corrente ou opinião, no que diz respeito à aquisição dos direitos pelo anencéfalo.
Para a conclusão e consequente posicionamento é necessário enxergar o tema da anencefalia baixo a nova realidade, no que tange ao progresso da medicina e do próprio direito. E com base nesta evolução da medicina, vários ramos da sociedade parecem ter razão quanto ao tratamento que se deve dar ao anencéfalo, sendo este considerado um morto cerebral.
Na verdade, sendo possível fazer um diagnóstico correto nos dias de hoje, sendo a anencefalia letal em 100% dos casos, sendo possível, no útero ou fora dele, atestar a má-formação, podendo o feto portador de anencefalia ser considerado em situação análoga à do morto encefálico e ainda, podendo-se dizer que a má-formação deste feto resulta no diagnóstico de morte cerebral, conforme prescreve o Conselho Federal de Medicina, o feto portador de anencefalia deve ser considerado um natimorto cerebral.
Por consequência, deverá o anencéfalo ter seus direitos restringidos, para evitar reflexos equivocados no direito em geral e nos direitos de convivência, direitos estes que garantem ao indivíduo vantagens sobre outros (os direitos patrimoniais e os direitos obrigacionais).
Isto não implica em dizer que este feto não possui nenhum direito. Na verdade, o feto anencefálico adquire direitos personalíssimos ou direitos de humanidade, protegidos pelas garantias constitucionais, no momento da concepção e perde parte deles justamente quando o tubo neural sofre a má-formação, o que acarreta a morte do feto.
Depois da má-formação, a medicina já não pode fazer mais nada. Não há possibilidade alguma, de gerar tecido cerebral para os hemisférios cerebrais e para o córtex ou, pelo menos, não até que os estudos com as células tronco estejam em estágio bem mais avançado do que hoje conhecemos. Assim, não poderá adquirir direitos de convivência, ou seja, direito patrimonial e nem poderá ser titular de obrigações, independentemente de ter ocorrido ou não nascimento deste feto e, por sua vez, de ter ocorrido respiração. O feto anencéfalo está em condição análoga à do morto encefálico e, a partir do momento em que ocorre a má-formação deixa de ser protegido pelo Direito como um ente vivo, porém continua recebendo proteção do Estado, neste caso, como morto, tendo direito ao nome, à imagem, à sepultura, entre outros.
Anote-se, que o feto anencefálico está em condição diferente de outras anomalias incapacitantes, tais como, o retardado, o débil, o insano, o louco, entre outros, pois estes, seja naturalmente ou artificialmente, tem alguma possibilidade de manifestarem sua vontade, seja por expressões ou por algum outro tipo de estímulo ou, ao menos, tem possibilidade de serem remediados ou quem sabe até curados de suas patologias.
E, de alguma maneira, ao negar o pedido de inconstitucionalidade da ADIn 3.510 que visava impugnar o já citado art. 5º, da Lei nº 11.105/05, permitindo assim o uso das células tronco nas pesquisas que promovem terapia e buscam a promoção da saúde, pode-se dizer que o Direito adotou que o início da vida humana se dá com a formação do tecido nervoso no embrião implantado no útero materno, que tem desenvolvimento regular, ou pelo menos potencialidade de se desenvolver, e a partir de sua implantação no útero da genitora, começa a gerar também células nervosas, que no futuro darão origem ao cérebro.
A Medicina e o Direito adotaram o critério de morte encefálica como critério definidor de morte, deixando para trás o antigo critério de morte clínica ou biológica. Portanto, o feto anencefálico não deve ser registrado como um feto nascido vivo, e posteriormente receber o registro de óbito, nos termos do disposto na Lei dos Registros Públicos – Lei 6.015/73, art. 33. O feto anencefálico deveria ser registrado no livro a parte, o de natimortos (inciso V do art. 33 - livro C Auxiliar), sendo assim objeto de apenas um único Registro.
Devemos entender que tal regulamentação da Lei de Registros Públicos é extremamente relevante para posicionar o anencéfalo dentro de sua realidade jurídica mas, especialmente, regulará importante discussão patrimonial superveniente a anencefalia, subjugado que é o patrimônio a segundo plano, diante da dor que representa a gestação de um anencéfalo, evitando que se abra sucessão onde esta não deveria existir de acordo com a lei, pois para um indivíduo herdar é necessário que esteja vivo no momento do óbito do autor da herança, adequando-se assim o ordenamento jurídico brasileiro a atual realidade de nossa sociedade.
E, tal regulamentação, evitará também discussões ainda mais profundas, em relação a ética e a moral, daquele indivíduo conhecedor do Direito Sucessório, que venha usar tal conhecimento, para no caso do feto anencéfalo, interferir na ordem da vocação hereditária, recomendando ou não um aborto com fins de obter vantagens patrimoniais.
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TEPEDINO, Gustavo. Normas Constitucionais e Direito Civil. Revista da Faculdade de Direito de Campos. Ano IV, Nº 4 e Ano V, Nº 5, 2003-2004.
NOTAS EXPLICATIVAS
1 TEPEDINO, Gustavo. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República. Renovar, 2007, 2ª. ed., p. 34.
2 TEPEDINO, Gustavo. Normas Constitucionais e Direito Civil. Revista da Faculdade de Direito de Campos. 2003-2004, Ano IV, Nº 4 e Ano V, Nº 5, p. 172.
3 GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. Forense, Revista, atualizada e aumentada por Edvaldo Brito e Reginalda Paranhos de Brito, 2007, 19ª. ed., p. 127.
4 GOMES, Orlando. op.cit, p. 150.
5 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Saraiva, 2008, 25ª ed., vol. 1, p. 197.
6 MEDEIROS, Silvio L. Apostolado Veritatis Splendor: O Início da Vida Humana. Disponível em: http://www.veritatis.com.br. Desde 13/06/2008. Acesso em 25 set. 2008.
7 LEITE, Érida Maria Diniz. Dicionário Digital de Termos Médicos 2007. Disponível em: http://www.pdamed.com.br/diciomed/pdamed. Acesso em 25 out 2008.
8 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil - Parte Geral. Saraiva, 2007, vol. 1, p. 64.
9 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil – Parte Geral. Forense, 2008, vol. 1, 5ª. ed., p. 146.
10 NERY JÚNIOR & NERY, Código Civil Comentado. Revista dos Tribunais, Revista, atualizada e ampliada, 2007, 5ª ed., p. 186.
11 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Saraiva. 2008. 25ª ed. vol. 1, p. 198.
12 NERY JÚNIOR & NERY, op.cit. p. 201.
13 ARRAES, Roosevelt. A extensão dos direitos da personalidade e a situação jurídica do anencéfalo. Disponível em: http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/1735. Acesso em: 15. set. 2008.
14 SANTOS, Marília Andrade dos. A aquisição de direitos pelo anencéfalo e a morte encefálica. Disponível em:. Acesso em: 20. set. 2008.
15 NÁDER, Paulo. op.cit. p. 144.
16 LIONÇO, Márcia Helena Caprara. As Representações da morte no meio ambiente cultural e sua influência na efetivação dos transplantes de órgãos. Disponível em: http://tede.ucs.br/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=161. Acesso em: 01. out. 2008.
17 CENTRO DE CIÊNCIAS DA SAÚDE. Anatomia. Disponível em: http://www.cefid.udesc.br/laboratorios/anatomia/neuroanatomia/. Acesso em: 01. out. 2008.
18 COIMBRA, Cícero Galli. Morte Encefálica. Disponível em: http://www.unifesp.br/dneuro/mortencefalica.php. Acesso em: 02. dez. 2008.
19 COIMBRA, Cícero Galli. Apnéia na morte encefálica. Disponível em: http://www.unifesp.br/dneuro/apnea. Acesso em: 02. dez. 2008.
20 HOOFT, Pedro Federico, Anencefalia e interrupción del embarazo: una visión integradora a la luz de la Bioética y los Derechos Humanos, Bioética y Derecho. In. Bioética, Derecho y Ciudadanía. Casos bioéticos en la Jurisprudencia, año 2005, Editorial Temis, Bogotá, Colombia. Cap. V. p.71
21 AGUIAR. Marcos J. B., e col. Defeitos de fechamento do tubo neural e fatores associados em recém-nascidos vivos e natimortos. Jornal de Pediatria. Disponível em: http://www.scielo.br/pdf/jped/v79n2/v79n2a07.pdf. Acesso em: 05. out. 2008.
22 HOOFT, Pedro Federico, op.cit. p. 77
23 AGUIAR. Marcos J. B., e col., op.cit. p. 130
24 MIOTTO, Amida Bergamini. O Direito a Vida desde que Momento? Disponível em: http://providafamilia.org/doc. Acesso em: 12. nov. 2008.
25 BASSUNA, Luiz. Matéria: Aborto em casos de anencefalia está ligado à prática da eutanásia, diz deputado. Disponível em: http://www.agenciabrasil.gov.br/noticias/2008/08/28/materia.2008-08-28.0148936480/view. Acesso em: 28 Ago. 2008.
26 BASSUNA, Luiz. op.cit.
27 MARTINS, Lenise Aparecida. Matéria: Aborto em casos de anencefalia está ligado à prática da eutanásia, diz deputado. Disponível em: http://www.agenciabrasil.gov.br/noticias/2008/08/28/materia.2008-08-28.0148936480/view. Acesso em: 28 Ago. 2008.
28 MARTINS, Lenise Aparecida. op.cit
29 ARRAES, Roosevelt. op.cit.
30 BRASIL. Resolução nº 1.752/2004, de 13 de setembro de 2004. Autorização ética do uso de órgãos e/ou tecidos de anencéfalos para transplante, mediante autorização prévia dos pais. Conselho Federal de Medicina. Brasília, 13 de setembro de 2004. Disponível em: http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/cfm/2004/1752_2004.htm. Acesso em 12 set. 2008.
31 BARROS, Hércules. Mais um nó na discussão. Ministérios da Ciência e Tecnologia, Disponível em: http://agenciact.mct.gov.br/index.php?action=/content/view&cod_objeto=20322 Acesso em: 30. out. 2008.
32 PINOTTI, José Aristodemo. Publicado em 29/08/2008 Agência Estado - Vida e Cidadania, Quarta-feira, 17/09/2008.
33 PETERSSEN, Heverton. Publicado em 29/08/2008 Agência Estado - Vida e Cidadania, Quarta-feira, 17/09/2008.
34 RASKIN, Salmo. Sociedade Brasileira de Genética Médica. Disponível em: http://www.sbgm.org.br/midia/. Acesso em: 29 ago.2008.
35 ZATZ, Mayana. A Dra. Zats, médica geneticista da USP, define Células Tronco como: são as células com capacidade de auto-replicação, isto é, com capacidade de gerar uma cópia idêntica a si mesma e com potencial de diferenciar-se em vários tecidos. Disponível em: http://www.ghente.org/temas/celulas-tronco/index.htm. Acesso em: 12 jan. 2009.
36 BRASIL. Lei nº 11.105, de 24 de março de 2005. Art 5º É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11105.htm. Acesso em 12 jan. 2009.
37 BARROSO, Luís Roberto. Pedido de Ingresso como Amicus Curiae formulado por Motivae – Movimento em Prol da Vida – Em Defesa das Células Tronco Embrionárias. Na ADInº 3.510, 30 de setembro de 2005.
38 LEITE, Érida Maria Diniz. Dicionário Digital de Termos Médicos 2007. Fertilização In Vitro: Processo de promoção da fertilização de um óvulo e um espermatozóide em ambiente externo, laboratorial, para posterior implante em útero. Disponível em: http://www.pdamed.com.br/diciomed/pdamed_0001_07765.php. Acesso em: 12 jan. 2009.
39 ABRITTA, Rafaelo. Manifestação da AGU na ADIn nº 3.510. 28 de junho de 2005.
40 MEDEIROS, Marcelo Caminhos da Saúde Pública no Brasil. Disponível em: http://www.povertycentre.org/medeiros/2004_anencefalia_brasil_livroPluralidade. Acesso em: 28. ago. 2008.
4.1 Dos direitos dos anencéfalo
Duas posições norteiam o tema. A primeira delas concede ao anencéfalo todos os Direitos Civis aos quais um feto normal tem acesso. A segunda entende que os anencéfalos não podem ser sujeitos de Direito, em razão de diferentes pontos de vista.
As controvérsias quanto ao direito dos anencéfalos baseia-se em que parece que a determinação legal do conceito de morte e a nova definição médica do que seja morte, encontram divergência entre os aplicadores do Direito.
Mesmo não havendo qualquer tipo de definição jurídica do que seja a vida, o ordenamento jurídico brasileiro, com o advento da Lei 9.434/97, pela primeira vez positivou o conceito de morte, o que implica em um avanço para o Direito.
Entretanto, há contradição em nosso ordenamento jurídico, pois o conceito de morte encefálica vem sendo utilizado apenas para a permissão de retirada de órgãos para transplante e para os demais casos se aplica o conceito de morte clínica (cárdio-respiratória), qualificando como violadores do direito à vida os que defendem a utilização do conceito de morte encefálica a todas as hipóteses de ausência definitiva de atividade encefálica. Esta contradição precisa ser sanada urgentemente, já que o bem jurídico defendido em ambos os casos é o mesmo, a vida.
Quanto à primeira posição, que reconhece ao anencéfalo todos os direitos civis aos quais um feto normal tem acesso, garante os direitos personalíssimos desde a concepção. Assim, é possível sustentar que em caso de respiração após o parto, este feto adquiriria os direitos de convivência. Em nada alterando a anencefalia a qualidade do feto ou as consequências de seu nascimento, ou seja, é um ser humano igual a outro qualquer, sendo irrelevante a má-formação.
A Drª. Amida Bergamini Miotto, juspenitencialista, professora de criminologia e de vitimologia é defensora desta corrente e cita em seu artigo O DIREITO À VIDA DESDE QUE MOMENTO? opiniões de renomados especialistas com repercussão internacional como Léo Pessini, MI, Mestre em Teologia Moral, pós-graduado em Bioética, membro da Diretoria da Associação Intemacional de Bioética, e Christian de Paul de Barchifontaine, MI, enfermeiro, Mestre em Administração Hospitalar e da Saúde que defendem que “anencefalia consiste na ausência, no feto, dos dois hemisférios cerebrais", acrescentando eles: "Não corresponde exatamente, no plano médico, à 'morte cerebral'[24].
Ou seja, o sinal inequívoco da anencefalia reside na constatação da ausência funcional e definitiva do tronco cerebral, e este está presente nos fetos anencefálicos e permite, em alguns casos, uma sobrevivência de alguns dias fora do útero materno. Miotto acrescenta a observação de Giorgio Frache: "uma coisa é não viver - morrer de morte natural - e outra, ética e juridicamente bem diferente, ser matado".
Este entendimento é defendido por religiosos e pelo setor conservador no mundo jurídico, que afirmam que o feto anencéfalo manifesta sinais vitais no ventre materno e morre algum tempo depois do parto. Portanto, seria inaplicável aos fetos portadores de anencefalia o conceito de morte encefálica, pois estes sinais vitais, excluiriam o diagnóstico de morte encefálica.
A doutrina defendida por esta corrente, de que o conceito de morte encefálica não pode ser estendido a fetos portadores de anencefalia, tem lógica. Para que o feto seja declarado morto encefálico é necessário observar alguns requisitos, tal como, o feto deve ter nascido e completado no mínimo sete dias de vida extra-uterina, mas como já vimos, segundo a medicina e as estatísticas, mais da metade dos anencéfalos morre clinicamente ainda dentro do útero materno e os que sobrevivem ao parto morrem clinicamente logo após este evento, não suportando mais do que alguns minutos fora do ventre materno.
Entretanto, não sendo absolutas, as estatísticas deixam a desejar, principalmente quando há casos como o veiculado em 28 de Agosto de 2008 – pela agencia Brasil de noticias onde o representante da Frente Parlamentar em Defesa da Vida, deputado Luiz Bassuna, discursou em audiência pública no Supremo Tribunal Federal para discutir a questão dos fetos com má formação ou ausência de cérebro (anencefalia) por causa do ajuizamento, em 2004, de uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF nº 54/2008, a qual analisaremos mais adiante. A ação pretendia que o Supremo Tribunal Federal se manifestasse no sentido de não ser punível a conduta da mãe e da equipe médica em caso de antecipação do parto de um anencéfalo.
Para este deputado, que é presidente da Frente Parlamentar em Defesa da Vida - Contra o Aborto, o aborto de feto com anencefalia está ligado à prática da eutanásia. Segundo suas próprias palavras, “... É eliminação de uma vida que incomoda, que é cara e que é um estorvo, M. de J., bebê diagnosticado com anencefalia, que sobreviveu por um ano e oito meses é um caso emblemático, que veio derrubar a tese de que qualquer anencéfalo sobrevive apenas por horas ou dias (...)”[25].
De acordo com o deputado, em relação às discussões sobre o aborto, o Congresso Nacional tem feito a sua parte ao rechaçar, por unanimidade, o Projeto de Lei 1135/01, que descriminalizava a prática. Ele questiona se os avanços da medicina devem servir para produzir a morte ou para intensificar as melhorias na qualidade de vida das pessoas. Defende, ainda, que “Não se deve tornar flexível o direito à vida previsto na Constituição. A ciência e os legisladores têm que trabalhar a favor da vida. Deve haver apoio psicológico e total àquela mãe que carrega, por alguns meses, um bebê acometido por uma doença grave”[26].
Outra defensora da primeira posição é Lenise Aparecida Martins, professora do Departamento de Biologia Molecular da Universidade de Brasília (UnB) e presidente do Movimento Nacional da Cidadania em Defesa da Vida – Brasil sem Aborto, que teceu comentários na mesma audiência pública no Supremo Tribunal Federal, e disse que “nos casos diagnosticados com anencefalia não é tudo ou nada, a anencefalia apresenta variedades. Cada anencéfalo apresenta a sua anencefalia. Isso se mostra nas diferentes sobrevidas. Um por cento dos anencéfalos sobrevive cerca de três meses e, ocasionalmente, eles sobrevivem de sete a dez meses. M. de J. foi chamada de recordista, mas não é. Temos casos de crianças no Brasil que sobreviveram por mais tempo”. Disse ainda, “Portanto, se seria possível ter certeza do diagnóstico quando o feto ainda está dentro do útero da mãe?” (...) “não temos condições de dizer que o anencéfalo não tem consciência. Eu nunca vi um morto cerebral ter crise epiléptica, o que geralmente acontece antes deles (anencéfalos) morrerem. Pode existir um certo grau de consciência, que permite a interação com a mãe. Foge à verdade dizer que a criança com anencefalia tem morte encefálica. Ela só pode morrer porque está viva”[27].
Esta corrente defende ainda que, a partir do momento em que o STF abre brechas e venha a afirmar que “uma vida fragilizada não merece viver, o judiciário questiona o campo ético que rege a Constituição”[28].
Fato é que, para esta corrente, é possível defender sua tese com base na Resolução do Conselho Federal de Medicina, nº 1.480/97, anteriormente explicitada pois, para eles, não seria possível declarar a morte encefálica no ventre materno, a fim de se dizer que os direitos não teriam remanescido pois que, dentro do útero, não é possível a realização dos exames necessários e determinados pela Resolução. Desborda razão, já que é inviável a realização no feto, ou seja, intra-útero, de testes de apnéia e de verificação da atividade supra-espinhal, testes estes, segundo a lei, indispensáveis à declaração de morte encefálica, e ainda os testes de ausência de atividade elétrica cerebral, de atividade metabólica cerebral ou de perfusão sanguínea cerebral, testes de caráter complementar, mas que precisam ser realizados antes da declaração final de morte encefálica, de acordo também com a mencionada Resolução.
A medicina tem atestado em alguns casos, anencéfalos que apresentam lesões totais apenas no cérebro, principalmente naqueles que nascem com vida clínica, sendo que o cerebelo, e principalmente o tronco cerebral, funcionam normalmente, ou ao menos mantém um mínimo de atividade. Desta forma, para a declaração de morte encefálica, é necessário que todo o encéfalo fique irreversivelmente lesionado e não somente a sua parte principal, ou seja, o cérebro.
É também relevante ressaltar que a lei diz que, para a declaração de morte encefálica, é indispensável a ausência de capacidade de respiração sem o auxílio de respiradores mecânicos, o que ratifica a necessidade de lesão total de todo o encéfalo. Entretanto, em alguns casos, os fetos portadores desta anomalia são capazes de respirar sem o auxílio de qualquer tipo de aparelho, pois o grau de lesão do tronco cerebral pela anencefalia não é total ou é lesado apenas parcialmente.
Por outro lado, na segunda posição, o entendimento é de que o feto anencefálico não pode ser declarado titular de direitos, baseado em que ali não existe vida humana, e há ocorrência de morte em razão da anomalia. E se não existe vida, um feto anencefálico não pode conviver com outros indivíduos, ele não possui razão, há ausência de racionalidade, ele não poderá pensar, sentir ou exercer qualquer função que seja típica de um ser humano e que o diferencie dos demais seres irracionais. Isso porque a porção cerebral responsável pela realização destas funções de convivência e de racionalidade é inexistente nestes fetos. Essa parte é justamente o córtex cerebral, a parte mais externa do cérebro.
Esta posição é defendida por parcela dos médicos, tanto no Brasil como em outros países, como o médico legista argentino Juan Carlos Coronel e por doutrinadores no direito brasileiro como Roosevelt Arraes. Inclusive, Arraes chega ao extremo de chamá-lo de "ser vivo disponível", comparando-o a coisa e entendendo que dele possa dispor a genitora como melhor lhe aprouver.
Desta forma, “se o feto anencefálico é coisa e não é um ser humano, não teria direito à proteção estatal, não adquiriria direitos personalíssimos ou de humanidade e, muito menos, direitos de relacionamento. O feto anencefálico não seria, portanto, titular de direitos, mas sim objeto de direitos. Arraes, no entanto, faz uma ressalva de que os direitos somente lhe seriam negados após o diagnóstico da má-formação congênita”[29].
E fato é que este entendimento tende a ganhar força e também tem bases sólidas para ser defendido, em razão da mencionada ADPF nº 54/2008, em 2004, perante o Supremo Tribunal Federal pela Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde - CNTS. Na ocasião, a liminar, no processo, foi deferida pelo Ministro Marco Aurélio de Melo. No entanto, após quatro meses, foi revogada pela Corte Superior. Vale ressaltar, por oportuno, que na liminar não foram analisadas questões relativas ao mérito mas, apenas, foi ressaltado que estaria inocorrente o periculum in mora e, assim, careceria a liminar dos requisitos para ser concedida.
No caso em questão, a CNTS: Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde, órgão sindical que propôs a ação, e a ANIS: Instituto de Bioética, Direitos Humanos e Gênero, entidade que deu assessoria à autora da lide, se diziam confiantes do acolhimento da tese perante o Supremo Tribunal Federal, principalmente porque há antecedentes, onde o Tribunal já manifestara a tendência de considerar a retirada provocada do feto anencéfalo do útero materno não um aborto, mas sim uma antecipação terapêutica do parto. Enquanto esteve em vigor, esta decisão possibilitou que várias mulheres tenham se socorrido da antecipação terapêutica do parto.
Esta posição defende que, na verdade, os exames que a Resolução nº 1.480/97, do Conselho Federal de Medicina determina que obrigatoriamente sejam realizados para se declarar uma pessoa como morta encefálica, só são indispensáveis para demonstrar a irreversibilidade do dano existente e, no caso do anencéfalo, não é preciso a realização de qualquer tipo de exame complementar aos de imagem (ultra-sonografia ou ressonância magnética), que detecta a ocorrência da anomalia. Aqui, o cérebro não existe, não pode realizar qualquer tipo de função e não há qualquer possibilidade de que venha a exercer suas funções corretamente. Como já visto, um feto anencefálico não tem córtex cerebral, portanto, é um feto sem atividade cerebral.
Desta forma, os especialistas defendem que seria conveniente denominar o anencéfalo de morto cerebral, e não de morto encefálico, já que não possui, necessariamente, a totalidade de seu encéfalo, comprometido pela má-formação. Defendem que se deve utilizar a nomenclatura adotada pela Resolução nº. 1.752/2004, do Conselho Federal de Medicina (CFM) - natimorto cerebral - [30], ainda, que o CFM a tenha utilizado inadequadamente e como sinônimo de morte encefálica da lei dos transplantes. Esta nomenclatura, e sua utilização proposital, é fruto do posicionamento do médico Marco Antônio Becker, relator da referida resolução, que afirma que "os conceitos de morte se baseiam em morte encefálica. Os anencéfalos são considerados natimortos"[31].
No entanto, a verdade é que, quer se utilize uma ou outra expressão, os efeitos serão rigorosamente os mesmos, ou seja, a conceituação do anencéfalo como um feto morto e incapaz de receber a proteção do Estado da mesma forma que a proteção dispensada a um feto vivo.
O deputado federal e médico José Aristodemo Pinotti, interessado e envolvido com o tema da ADPF 54/2008, que defende o tema da antecipação terapêutica do parto de anencéfalos (ou aborto terapêutico) e sua descriminalização penal, em artigo publicado na coluna da Agencia Estado - Vida e Cidadania, afirma que “A anencefalia é letal em 100% dos casos quando o diagnóstico é correto”[32]. Especialistas no tema garantem que além das chances nulas de sobrevivência, a manutenção da gestação coloca em risco a saúde e a vida das mães que estão gerando um feto com a anomalia.
O Dr. Heverton Peterssen, da Sociedade Brasileira de Medicina Fetal, também na mesma coluna da Agencia Estado, garantiu que a menina M. de J. (caso já citado anteriormente), que foi diagnosticada com anencefalia e viveu um ano e 8 meses, não era portadora da anomalia. Segundo ele, “M. tinha meroencefalia, anomalia na qual há resquícios do tecido cerebral. Na anencefalia, isso não existe”. Defende ainda o Dr. Peterssen, que “a anencefalia pode ser diagnosticada com 100% de segurança a partir da oitava semana de gestação”[33].
Aprofundando mais o tema da viabilidade do feto anencéfalo, ainda há a discussão sobre a utilização de seus órgãos para transplante, assim há quem defenda que a gestação deva ser levada adiante visando este objetivo, tendo sido até mesmo editada a Resolução do Conselho Federal de Medicina - CFM: nº 1.752/2004, para regular a matéria. Mas o presidente da Sociedade Brasileira de Genética Médica, Salmo Raskin, rebate. Segundo ele, “esses bebês não podem ser doadores porque são portadores de múltiplas alterações e seus órgãos são menores do que os das crianças saudáveis”. Também ressalta que “não se faz transplantes antes do sétimo dia de vida, e como um bebê anencéfalo vive no máximo algumas horas ou dias, isso impossibilitaria as doações”[34].
Esta posição também poderia encontrar suporte, tanto na medicina quanto no Direito, se trouxermos a baila o caso das células tronco[35], onde o Supremo Tribunal Federal, terminou por não acolher o pedido de inconstitucionalidade da ADIn nº 3.510, requerida pelo Procurador Geral da República, que objetivava a declaração de inconstitucionalidade do art. 5º, da Lei nº 11.105, de 24 de março de 2005[36], que dispõe sobre a Política Nacional de Biossegurança. A ação visava impugnar a utilização das células tronco, obtidas de embriões humanos produzidos mediante fertilização in vitro, para fins de pesquisa e terapia e promoção da saúde.
Os opositores a declaração de inconstitucionalidade do art. 5º supramencionado, defendem, com base nos conceitos médicos e jurídicos já explanados, nas palavras de Luis Roberto Barroso, advogado e Procurador do Estado do Rio de Janeiro, que funcionou como advogado de Amicus Curiae na lide, que “a equiparação do embrião a um ser humano, em sua totalidade corporal e espiritual, não é compatível com o Direito Brasileiro que já se encontrava em vigor antes mesmo da Lei de Biossegurança. A Lei de Transplantes de Órgãos, por exemplo, somente autoriza o procedimento respectivo após o diagnóstico de morte encefálica, momento a partir do qual cessa a atividade nervosa. Se a vida humana se extingue, para a legislação vigente, quando o sistema nervoso para de funcionar, o início da vida teria lugar apenas quando este se formasse, ou, pelo menos, começasse a se formar. E isso ocorre por volta do 14º dia após a fecundação, com a formação da chamada placa neural”[37].
A Lei de Biossegurança só admite a utilização de embriões inviáveis ou que estejam congelados a mais de três anos, desta forma, parece impossível, do ponto de vista jurídico-social, cogitar que um embrião in vitro[38], nestas condições, possa ser tutelado da mesma maneira que um embrião implantado no útero materno que, por sua vez, efetivamente, configuram nascituros com potencial de se desenvolverem. Onde há multiplicação celular que dará origem a órgãos humanos, dentre eles, o sistema nervoso.
Rafaelo Abritta, Advogado Geral da União, defende tais considerações acima mencionadas, a favor do uso das células tronco. Instado a atuar na ADIn 3.510, menciona Abritta que “não comporta debater, também, se existe ou não vida humana a ser protegida pelo Direito nos embriões”[39]. Ou seja, não há vida a ser preservada no embrião, que até o 14º dia de desenvolvimento celular, não possui células do sistema nervoso e não foi implantado no útero da genitora para iniciar seu desenvolvimento regular.
Desta forma, também não haveria vida no feto anencéfalo, por não possuir cérebro. O feto anencéfalo, ainda que possua células nervosas do sistema nervoso periférico, em sua parte que se aloja na coluna vertebral, que chega a se formar, não possui o conjunto vital de células neuronais para ser considerado uma pessoa viva.
Enfim, o direito brasileiro ainda não tem posição clara com relação à matéria e as decisões prolatadas tem sido desencontradas, algumas negando e outras reconhecendo os direitos destes fetos.
4.2 Reflexos da anencefalia no direito
É indiscutível que os direitos da personalidade, que incluem os direitos personalíssimos ou de humanidade e os direitos de convivência, são adquiridos independentemente de formalidades legais, bastando a simples presença dos requisitos elencados pela legislação brasileira. Por outro lado, se exige a formalidade da lei dos Registros Públicos, e dentre as formalidades necessárias para a concessão de direitos de convivência ao indivíduo, é indispensável que se saiba com clareza e certeza o momento em que foi adquirida a personalidade plena do ser humano.
No caso dos direitos de convivência, a certidão de nascimento formaliza a aquisição destes direitos. Assim, podemos dizer, que a certidão de nascimento foi a forma que o Estado encontrou para garantir que um feto cumpriu, no momento do parto, os requisitos indispensáveis para a aquisição de vários direitos, dentre eles os de convivência (obrigacionais e patrimoniais).
Fato é que, enquanto dura a discussão, hoje, para o anencéfalo que nasce e respira, se tem adotado o duplo registro, identificando-o como um feto vivo, o que o fará receber todos os direitos de convivência. E, ao momento de declarada a sua morte, se faz o segundo registro, o de seu óbito.
Ocorre que, em um primeiro momento ou neste momento de crise, aqueles indivíduos, especialmente os pais, afetados por tal acontecimento, não estão preocupados com o direito sucessório, mas apenas o enfrentarão em discussão a posteriori, quando venha apresentar-se a necessidade.
Não se trata de discorrer sobre o direito sucessório como um todo, mas vejamos: Sabemos que, para que alguém adquira o direito de herdar, tem que estar vivo ao momento do óbito do autor da herança. E sabemos também que, se o autor da herança não tem descendentes, seu patrimônio será herdado por seus ascendentes.
Desta forma, algumas hipóteses poderiam gerar bastante controvérsia: Imaginemos que um casal, unidos pelo regime da separação total de bens, venha a conceber um feto anencéfalo e este venha a nascer e morrer depois de três meses, recebendo o duplo registro (nascimento e óbito). Neste momento, ao ter sido declarado como nascido vivo, recebeu direitos de convivência e por consequência direitos patrimoniais. Em seguida, por qualquer que seja o motivo, este casal se separa, sem conceber outros filhos, sendo que o varão, empresário milionário, vem a falecer antes do óbito do anencéfalo. Ora, se este anencéfalo tem direitos patrimoniais, deve receber o seu quinhão, e na sua falta busca-se na ordem da vocação hereditária o parente mais próximo. Como o anencéfalo não têm descendentes, chama-se a sua sucessão o ascendente, sua mãe, separada do varão, que vai receber aquilo que ela não tinha direito lá traz, por força do regime matrimonial.
Igualmente, suponhamos que a genitora do anencéfalo, possuidora de vasta fortuna e também casada pela separação total, morra durante ou logo após o parto, por complicações deste, o genitor vai receber aquilo que não tinha direito, por força do regime matrimonial.
Ou, em outra situação, que o anencéfalo que venha a nascer, seja fruto de uma única aventura extraconjugal do genitor, não importando neste momento, a discussão moral sobre o assunto, mais uma vez, significa dizer que, na falta do herdeiro, a genitora do relacionamento extraconjugal, receberá em seu lugar, patrimônio que ela não contribuiu para a sua formação.
Outra hipótese, talvez mais remota, porém, que pode trazer polêmica, poderia ser o caso de comoriência, ou seja, a presunção da simultaneidade de óbitos entre ascendente e anencéfalo. A caracterização do exato momento do óbito de cada um vai permitir que a lei declare quem são os sucessores do falecido, pois, para um parente herdar, é necessário que esteja vivo no momento do óbito do autor da herança.
E para conturbar a discussão, embora neste artigo o tema do aborto de feto anencéfalo seja secundário. Na seara da ética e da moral, poderia alguém conhecedor das implicações e inversões nas linhas sucessórias, ou seja, conhecedor do Direito, dispor de um feto anencéfalo, permitindo que ele venha a nascer, ou mesmo praticar um aborto, objetivando alcançar fins patrimoniais, em proveito próprio ou em prejuízo de outrem?
Pensando nestas hipóteses, a questão torna-se por demais polêmica. Portanto, a doutrina e as leis brasileiras devem rever seus fundamentos e os tribunais, por sua vez, devem posicionar-se quanto a considerar vivo, ou não, todo aquele feto anencéfalo que nasce e respira fora do útero materno.
E considerando ainda que o Brasil, segundo pesquisas da Organização Mundial da Saúde - OMS, possui a quarta maior incidência de gravidezes de fetos anencefálicos do mundo, “Em cada dez mil gestações levadas a termo no país, cerca de nove são de fetos anencéfalos, uma taxa mais de cinquenta vezes maior que a observada em países como a França, Bélgica ou Áustria”[40]. O Brasil fica atrás apenas de México, Chile e Paraguai, o que reforça que as questões patrimoniais podem vir a ser relevantes num futuro.
Além do aspecto patrimonial, há o aspecto de saúde física e emocional, especialmente da genitora, pois a gestação de um feto portador deste defeito congênito não é tranquila.
Imaginemos também aquela família que faz planos para seu filho, monta o quarto, o enxoval, escolhe o nome, dentre outras expectativas e, de repente, descobre que a gravidez é de um feto que não possui qualquer chance de sobrevida extra-uterina. Ora, inegável que os efeitos psicológicos sobre estas pessoas serão terríveis e inimagináveis, e mais tormentosa se tornará a vida destes indivíduos se tiverem que discutir direitos patrimoniais em razão da indecisão do direito brasileiro sobre o tema.
CONCLUSÃO
Pré-questionado o tema da anencefalia e seus reflexos na aquisição de direitos em geral, e no tema do direito patrimonial, as considerações desta conclusão desembocarão na defesa de apenas uma corrente ou opinião, no que diz respeito à aquisição dos direitos pelo anencéfalo.
Para a conclusão e consequente posicionamento é necessário enxergar o tema da anencefalia baixo a nova realidade, no que tange ao progresso da medicina e do próprio direito. E com base nesta evolução da medicina, vários ramos da sociedade parecem ter razão quanto ao tratamento que se deve dar ao anencéfalo, sendo este considerado um morto cerebral.
Na verdade, sendo possível fazer um diagnóstico correto nos dias de hoje, sendo a anencefalia letal em 100% dos casos, sendo possível, no útero ou fora dele, atestar a má-formação, podendo o feto portador de anencefalia ser considerado em situação análoga à do morto encefálico e ainda, podendo-se dizer que a má-formação deste feto resulta no diagnóstico de morte cerebral, conforme prescreve o Conselho Federal de Medicina, o feto portador de anencefalia deve ser considerado um natimorto cerebral.
Por consequência, deverá o anencéfalo ter seus direitos restringidos, para evitar reflexos equivocados no direito em geral e nos direitos de convivência, direitos estes que garantem ao indivíduo vantagens sobre outros (os direitos patrimoniais e os direitos obrigacionais).
Isto não implica em dizer que este feto não possui nenhum direito. Na verdade, o feto anencefálico adquire direitos personalíssimos ou direitos de humanidade, protegidos pelas garantias constitucionais, no momento da concepção e perde parte deles justamente quando o tubo neural sofre a má-formação, o que acarreta a morte do feto.
Depois da má-formação, a medicina já não pode fazer mais nada. Não há possibilidade alguma, de gerar tecido cerebral para os hemisférios cerebrais e para o córtex ou, pelo menos, não até que os estudos com as células tronco estejam em estágio bem mais avançado do que hoje conhecemos. Assim, não poderá adquirir direitos de convivência, ou seja, direito patrimonial e nem poderá ser titular de obrigações, independentemente de ter ocorrido ou não nascimento deste feto e, por sua vez, de ter ocorrido respiração. O feto anencéfalo está em condição análoga à do morto encefálico e, a partir do momento em que ocorre a má-formação deixa de ser protegido pelo Direito como um ente vivo, porém continua recebendo proteção do Estado, neste caso, como morto, tendo direito ao nome, à imagem, à sepultura, entre outros.
Anote-se, que o feto anencefálico está em condição diferente de outras anomalias incapacitantes, tais como, o retardado, o débil, o insano, o louco, entre outros, pois estes, seja naturalmente ou artificialmente, tem alguma possibilidade de manifestarem sua vontade, seja por expressões ou por algum outro tipo de estímulo ou, ao menos, tem possibilidade de serem remediados ou quem sabe até curados de suas patologias.
E, de alguma maneira, ao negar o pedido de inconstitucionalidade da ADIn 3.510 que visava impugnar o já citado art. 5º, da Lei nº 11.105/05, permitindo assim o uso das células tronco nas pesquisas que promovem terapia e buscam a promoção da saúde, pode-se dizer que o Direito adotou que o início da vida humana se dá com a formação do tecido nervoso no embrião implantado no útero materno, que tem desenvolvimento regular, ou pelo menos potencialidade de se desenvolver, e a partir de sua implantação no útero da genitora, começa a gerar também células nervosas, que no futuro darão origem ao cérebro.
A Medicina e o Direito adotaram o critério de morte encefálica como critério definidor de morte, deixando para trás o antigo critério de morte clínica ou biológica. Portanto, o feto anencefálico não deve ser registrado como um feto nascido vivo, e posteriormente receber o registro de óbito, nos termos do disposto na Lei dos Registros Públicos – Lei 6.015/73, art. 33. O feto anencefálico deveria ser registrado no livro a parte, o de natimortos (inciso V do art. 33 - livro C Auxiliar), sendo assim objeto de apenas um único Registro.
Devemos entender que tal regulamentação da Lei de Registros Públicos é extremamente relevante para posicionar o anencéfalo dentro de sua realidade jurídica mas, especialmente, regulará importante discussão patrimonial superveniente a anencefalia, subjugado que é o patrimônio a segundo plano, diante da dor que representa a gestação de um anencéfalo, evitando que se abra sucessão onde esta não deveria existir de acordo com a lei, pois para um indivíduo herdar é necessário que esteja vivo no momento do óbito do autor da herança, adequando-se assim o ordenamento jurídico brasileiro a atual realidade de nossa sociedade.
E, tal regulamentação, evitará também discussões ainda mais profundas, em relação a ética e a moral, daquele indivíduo conhecedor do Direito Sucessório, que venha usar tal conhecimento, para no caso do feto anencéfalo, interferir na ordem da vocação hereditária, recomendando ou não um aborto com fins de obter vantagens patrimoniais.
REFERÊNCIAS
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TEPEDINO, Gustavo. Normas Constitucionais e Direito Civil. Revista da Faculdade de Direito de Campos. Ano IV, Nº 4 e Ano V, Nº 5, 2003-2004.
NOTAS EXPLICATIVAS
1 TEPEDINO, Gustavo. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República. Renovar, 2007, 2ª. ed., p. 34.
2 TEPEDINO, Gustavo. Normas Constitucionais e Direito Civil. Revista da Faculdade de Direito de Campos. 2003-2004, Ano IV, Nº 4 e Ano V, Nº 5, p. 172.
3 GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. Forense, Revista, atualizada e aumentada por Edvaldo Brito e Reginalda Paranhos de Brito, 2007, 19ª. ed., p. 127.
4 GOMES, Orlando. op.cit, p. 150.
5 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Saraiva, 2008, 25ª ed., vol. 1, p. 197.
6 MEDEIROS, Silvio L. Apostolado Veritatis Splendor: O Início da Vida Humana. Disponível em: http://www.veritatis.com.br. Desde 13/06/2008. Acesso em 25 set. 2008.
7 LEITE, Érida Maria Diniz. Dicionário Digital de Termos Médicos 2007. Disponível em: http://www.pdamed.com.br/diciomed/pdamed. Acesso em 25 out 2008.
8 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil - Parte Geral. Saraiva, 2007, vol. 1, p. 64.
9 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil – Parte Geral. Forense, 2008, vol. 1, 5ª. ed., p. 146.
10 NERY JÚNIOR & NERY, Código Civil Comentado. Revista dos Tribunais, Revista, atualizada e ampliada, 2007, 5ª ed., p. 186.
11 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Saraiva. 2008. 25ª ed. vol. 1, p. 198.
12 NERY JÚNIOR & NERY, op.cit. p. 201.
13 ARRAES, Roosevelt. A extensão dos direitos da personalidade e a situação jurídica do anencéfalo. Disponível em: http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/1735. Acesso em: 15. set. 2008.
14 SANTOS, Marília Andrade dos. A aquisição de direitos pelo anencéfalo e a morte encefálica. Disponível em:
15 NÁDER, Paulo. op.cit. p. 144.
16 LIONÇO, Márcia Helena Caprara. As Representações da morte no meio ambiente cultural e sua influência na efetivação dos transplantes de órgãos. Disponível em: http://tede.ucs.br/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=161. Acesso em: 01. out. 2008.
17 CENTRO DE CIÊNCIAS DA SAÚDE. Anatomia. Disponível em: http://www.cefid.udesc.br/laboratorios/anatomia/neuroanatomia/. Acesso em: 01. out. 2008.
18 COIMBRA, Cícero Galli. Morte Encefálica. Disponível em: http://www.unifesp.br/dneuro/mortencefalica.php. Acesso em: 02. dez. 2008.
19 COIMBRA, Cícero Galli. Apnéia na morte encefálica. Disponível em: http://www.unifesp.br/dneuro/apnea. Acesso em: 02. dez. 2008.
20 HOOFT, Pedro Federico, Anencefalia e interrupción del embarazo: una visión integradora a la luz de la Bioética y los Derechos Humanos, Bioética y Derecho. In. Bioética, Derecho y Ciudadanía. Casos bioéticos en la Jurisprudencia, año 2005, Editorial Temis, Bogotá, Colombia. Cap. V. p.71
21 AGUIAR. Marcos J. B., e col. Defeitos de fechamento do tubo neural e fatores associados em recém-nascidos vivos e natimortos. Jornal de Pediatria. Disponível em: http://www.scielo.br/pdf/jped/v79n2/v79n2a07.pdf. Acesso em: 05. out. 2008.
22 HOOFT, Pedro Federico, op.cit. p. 77
23 AGUIAR. Marcos J. B., e col., op.cit. p. 130
24 MIOTTO, Amida Bergamini. O Direito a Vida desde que Momento? Disponível em: http://providafamilia.org/doc. Acesso em: 12. nov. 2008.
25 BASSUNA, Luiz. Matéria: Aborto em casos de anencefalia está ligado à prática da eutanásia, diz deputado. Disponível em: http://www.agenciabrasil.gov.br/noticias/2008/08/28/materia.2008-08-28.0148936480/view. Acesso em: 28 Ago. 2008.
26 BASSUNA, Luiz. op.cit.
27 MARTINS, Lenise Aparecida. Matéria: Aborto em casos de anencefalia está ligado à prática da eutanásia, diz deputado. Disponível em: http://www.agenciabrasil.gov.br/noticias/2008/08/28/materia.2008-08-28.0148936480/view. Acesso em: 28 Ago. 2008.
28 MARTINS, Lenise Aparecida. op.cit
29 ARRAES, Roosevelt. op.cit.
30 BRASIL. Resolução nº 1.752/2004, de 13 de setembro de 2004. Autorização ética do uso de órgãos e/ou tecidos de anencéfalos para transplante, mediante autorização prévia dos pais. Conselho Federal de Medicina. Brasília, 13 de setembro de 2004. Disponível em: http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/cfm/2004/1752_2004.htm. Acesso em 12 set. 2008.
31 BARROS, Hércules. Mais um nó na discussão. Ministérios da Ciência e Tecnologia, Disponível em: http://agenciact.mct.gov.br/index.php?action=/content/view&cod_objeto=20322 Acesso em: 30. out. 2008.
32 PINOTTI, José Aristodemo. Publicado em 29/08/2008 Agência Estado - Vida e Cidadania, Quarta-feira, 17/09/2008.
33 PETERSSEN, Heverton. Publicado em 29/08/2008 Agência Estado - Vida e Cidadania, Quarta-feira, 17/09/2008.
34 RASKIN, Salmo. Sociedade Brasileira de Genética Médica. Disponível em: http://www.sbgm.org.br/midia/. Acesso em: 29 ago.2008.
35 ZATZ, Mayana. A Dra. Zats, médica geneticista da USP, define Células Tronco como: são as células com capacidade de auto-replicação, isto é, com capacidade de gerar uma cópia idêntica a si mesma e com potencial de diferenciar-se em vários tecidos. Disponível em: http://www.ghente.org/temas/celulas-tronco/index.htm. Acesso em: 12 jan. 2009.
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40 MEDEIROS, Marcelo Caminhos da Saúde Pública no Brasil. Disponível em: http://www.povertycentre.org/medeiros/2004_anencefalia_brasil_livroPluralidade. Acesso em: 28. ago. 2008.
Um trabalho polêmico, discutir este assunto sempre gera controvérsias pois a anencefalia é um tema relativamente novo no judiciário brasileiro.
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