Autor: CARNEVALE, Marcos Carnevale Ignácio da Silva*
REQUISITOS PARA A AQUISIÇÃO DE DIREITOS PELA PESSOA HUMANA
Artigo apresentado no curso de pós-graduação lato sensu em Direito Privado, com docência, da Universidade Gama Filho. 2010.
*Advogado no Rio de Janeiro e Pós-Graduado com docência em: Direito Público (áreas de concentração Constitucional, Administrativo e Tributário), e em Direito Civil e Processo Civil, pela Universidade Estácio de Sá. E em Direito Privado pela Universidade Gama Filho.
SUMÁRIO
RESUMO
INTRODUÇÃO
1 A CAPACIDADE E A PERSONALIDADE CIVIL
2 A PERSONALIDADE CIVIL E A AQUISIÇÃO DE DIREITOS
CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS
ABSTRACT
NOTAS EXPLICATIVAS
RESUMO
O estudo deste tema objetivará esclarecer controvérsias quanto aos direitos da personalidade e, em que momento começam estes direitos. Definir tal situação jurídica é extremamente relevante para a ordem jurídica brasileira, especialmente com o advento do Código Civil de 2002 e o chamado movimento de Constitucionalização do Direito Civil, onde o legislador trouxe para o ordenamento uma série de artigos antes não contemplados no Código de 1916, introduzindo os direitos da personalidade, elencados nos artigos 11 a 21 do CC/02. Tais direitos poderão enfrentar turbulência quando da análise sobre o tema da dignidade da pessoa humana, no inciso III, do art. 1º e os direitos e garantias fundamentais, estabelecidos no rol não taxativo do §2º, do art. 5º, ambos da CRFB/88.
PALAVRAS-CHAVE: Capacidade de Direito. Capacidade de Fato. Personalidade Civil. Doutrina Natalista. Doutrina Concepcionista.
INTRODUÇÃO
A ordem jurídica brasileira garante proteção ampla ao indivíduo no que se refere à aquisição de direitos da pessoa humana, onde a Constituição Federal reservou um Título inteiro para a abordagem do tema "dos direitos e garantias fundamentais", tratando destas em treze artigos com dezenas de incisos em vários deles. Entretanto, o rol não é taxativo, conforme preceitua o §2º, do art. 5º da, CRFB que diz: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.
Aliado ao art. 5º, o princípio previsto no art. 1º, III, da Constituição de 1988,
Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(...);
III - a dignidade da pessoa humana;
funciona, na verdade, como cláusula geral de tutela da personalidade do cidadão, permitindo a utilização dos mais diversos instrumentos jurídicos para salvaguardar estes direitos, onde, “não há mais, de fato, que se discutir sobre uma enumeração taxativa ou exemplificativa dos direitos da personalidade, porque se está em presença, a partir do princípio constitucional da dignidade, de uma cláusula geral de tutela da pessoa humana”[i]. Seguindo esta linha de raciocínio, com o Código Civil de 2002 ocorre o movimento chamado de Constitucionalização do Direito Civil, onde o legislador trouxe para o ordenamento uma série de artigos antes não contemplados no Código de 1916. Introduzindo os direitos da personalidade, elencados nos artigos 11 a 21, porém, não os limitando, conforme o preceito do §2º, do art. 5º, da CRFB, acima mencionado.
No entanto, os direitos da personalidade, no que se refere ao tema do momento onde se inicia esta, poderão enfrentar turbulência quando da análise sobre: Em que momento começam estes direitos?
Desta forma, sendo matéria que é regulada por norma infraconstitucional, “cabe à doutrina do direito civil estabelecer parâmetros para tutelar a pessoa humana diante dos novos bens jurídicos que se tornam objeto de situações existenciais suscitadas pelo avanço da cibernética e da tecnologia.”[ii]
Ou seja, a aquisição de direitos pelo ser humano vive em constante ebulição, modificando, de tempos em tempos, as questões até então pacíficas, tanto para a doutrina quanto para a jurisprudência, especialmente a partir dos últimos anos, com os avanços da tecnologia médica e exames por imagem, possibilitando saber com antecedência se será dada luz a um feto, vivo ou morto, com defeitos ou saudável, a quantas semanas ou dias se deu sua concepção e, até mesmo, programar o nascimento de um indivíduo com as técnicas de congelamento de óvulos, espermatozóides e embriões já fecundados. Tudo isso necessitará de nova pacificação a medida que as controvérsias se apresentem.
Analisaremos então, os requisitos para a aquisição de direitos pela pessoa humana, tentando nortear as questões da capacidade e da personalidade civil e o momento da aquisição de direitos.
1 A CAPACIDADE E A PERSONALIDADE CIVIL
Reza o art. 1º, do Código Civil, de 2002, que “Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.” E em seu art. 2º, preceitua que “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.
Quanto à aludida capacidade, é um instituto que está presente em todos os ramos do Direito, assim, interessa a este estudo a capacidade com relação ao Direito Civil, ou seja, a aptidão de o indivíduo se tornar sujeito de direitos, de possuir direitos e deveres.
De acordo com as possibilidades de ação do sujeito de Direito, esta aptidão manifestar-se-á em duas espécies de capacidade. Poderá ser capacidade de direito (ou de gozo) ou capacidade de fato (ou de exercício). A primeira expressa a capacidade e/ou possibilidade de adquirir direitos e deles fruir, bem como de contrair deveres e/ou obrigações em razão dela. A segunda, a capacidade de fato, é aquela através da qual o indivíduo pode, ele mesmo, praticar os atos da vida civil, sem contaminá-los com o vício da nulidade ou da anulabilidade. Esta capacidade de fato ou a sua falta é tratada nos artigos 3º e 4º, do CC, de 2002.
Relevante é ressaltar que a capacidade de fato condiciona-se a capacidade de direito, ou seja, não se pode exercer um direito sem ser capaz de adquiri-lo. Entretanto, a recíproca não é verdadeira. Pode-se ter capacidade de direito sem capacidade de fato, adquirir o direito e não poder exercê-lo por si, assim, esta impossibilidade, tecnicamente, se chama de incapacidade. Tanto é assim que uma criança (indivíduo absolutamente incapaz) pode herdar, ser adotado e receber um nome (capacidade de direito) e ao mesmo tempo, não pode dispor de seus bens sem a representação de seus pais ou responsáveis, nem assumir obrigações por si mesma (capacidade de fato).
Por outro lado, a capacidade mencionada no art. 1º, do Código Civil, não torna automaticamente o indivíduo titular de direitos. Estes direitos somente passam a integrar a esfera jurídica de uma pessoa no momento em que esta adquire personalidade civil. Segundo Orlando Gomes, o conceito de personalidade pode ser resumido como: “(...) é um atributo jurídico. Todo homem, atualmente, tem aptidão para desempenhar na sociedade um papel jurídico, como sujeito de direitos e obrigações (...)”[iii]. Menciona, ainda, Gomes que “A capacidade de direito confunde-se, hoje, com a personalidade, porque toda pessoa é capaz de ter direitos. Ninguém pode ser totalmente privado desta espécie de capacidade. Não obstante, admitem-se restrições de caráter especial. Há pessoas que são privadas do gozo de certos direitos”[iv], ou seja, são incapazes.
Quanto ao começo da personalidade, algumas legislações fizeram várias exigências. “No direito civil francês e holandês (art. 3º) não basta o nascimento com vida, é necessário que o recém-nascido seja viável, isto é, apto para a vida, assim, se nascer com vida sua capacidade remontará a concepção. Já no direito civil espanhol (art. 30) exige que o recém-nascido tenha forma humana e vida autônoma (da mãe) por no mínimo 24 horas, para que possa adquirir personalidade”.[v]
Destas exigências, a menos pertinente parece ser a da forma humana. Isso porque não é lógico admitir que um ser, fruto da reprodução sexual humana, não venha a possuir forma humana. É indiscutível “O desenvolvimento de um ser humano começa com a fertilização, processo pelo qual duas células altamente especializadas, o espermatozóide do homem e o óvulo da mulher, se unem para dar existência a um novo organismo, o zigoto (...) Embrião: o desenvolvimento individual, entre a união das células germinativas e a conclusão dos órgãos que caracterizam seu corpo quando se torna um organismo separado (…) No momento em que a célula do espermatozóide do macho humano encontra o óvulo da fêmea e a união resulta num óvulo fertilizado (zigoto), uma nova vida começa (…) O termo embrião engloba inúmeros estágios do desenvolvimento inicial, da concepção até a nona ou décima semana de vida".[vi] Em suma, desde a concepção há vida humana nascente a ser tutelada.
Com relação às outras duas exigências, viabilidade e vida autônoma, há que se ter muito cuidado com o estabelecimento de pré-supostos para a aquisição da personalidade, pois ao se negar direitos aos fetos poder-se-ia chancelar práticas abortivas sem previsão explícita, o que é um problema para os Estados que pregam a proteção de todos os indivíduos, sem distinção de qualquer natureza, inclusive de idade e estado.
Quanto ao aspecto objetivo, as três exigências (forma humana, viabilidade e vida autônoma) apresentam uma enorme complexidade de conceituação, em razão de que, qual é a definição de forma humana? Quanto tempo seria necessário para que o indivíduo sobreviva fora do útero materno para ser considerado apto a adquirir personalidade jurídica? Quais os tipos de doença que podem indicar uma não-viabilidade da vida?, ou seja, baseando-se estas legislações nestes requisitos, na verdade estão adentrando a discussões muito subjetivas.
Deixando de lado celeumas interpretativas, nosso ordenamento jurídico afastou todas estas hipóteses ou requisitos, no seu art. 2º, do CC/02, não contemplando a viabilidade ou a forma humana, afirmando que a personalidade jurídica inicia-se com o nascimento com vida. Entendendo, assim, que todo produto da união de gametas humanos (espermatozóide e óvulo) é um ser humano por excelência e que não é a viabilidade ou potencialidade de vida que tornam um indivíduo mais ou menos humano e, portanto, digno da proteção do Estado e, consequentemente, da aquisição de direitos.
Entretanto, mesmo desbordando o nascimento com vida como requisito indispensável à aquisição da personalidade, o ordenamento jurídico brasileiro pôs a salvo os direitos deste ser em formação desde a concepção, como apenas como exemplo, no artigo 1.798 do Código Civil de 2002 – “Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão”.
2 A PERSONALIDADE CIVIL E A AQUISIÇÃO DE DIREITOS
Não há dúvidas quanto à ocorrência de vida quando o ser humano nasce e cresce, seguindo seu ciclo normal da vida e adquire a personalidade. No entanto, quando o feto logo após o parto vem a falecer, como saber se efetivamente viveu? Aqui, a questão torna-se controvertida. Nestes casos, a vida é entendida pelo Direito como a ocorrência de respiração. É o que se extrai, por exemplo, da análise do art. 53, §2º, da Lei 6.015/73[vii]. Mas, se houver dúvidas a respeito da ocorrência da respiração, deve-se recorrer à Medicina, em especial a Forense.
Para elucidar a dúvida, se realiza pela medicina a Docimasia Hidrostática, “Exame do pulmão do feto morto com o objetivo de saber se respirou ou não, ou seja, se nasceu vivo ou morto”.[viii] Consiste na colocação dos pulmões do nascituro em água e, se flutuarem, indica que foram cheios de ar pelo menos uma vez. Entretanto, se seus pulmões afundarem, não houve troca de gases entre o feto e o meio ambiente, assim o feto é considerado um natimorto e, portanto, não há que se falar em vida e em aquisição de direitos.
Já a doutrina defende três teorias no que se refere ao momento da aquisição da personalidade, divergentes entre si. Na Teoria Natalista, conforme explica Washington de Barros Monteiro, afirmam que “o indivíduo somente adquire a personalidade e, portanto, somente adquire direitos, no momento do nascimento. Antes desta ocasião o nascituro não possui nenhum direito. Esta doutrina é adotada por vários países em seus códigos, como Alemanha (artigo 1º), Portugal (artigo 66º), e Itália (artigo 1º). Outra corrente, a teoria concepcionista, defende que os direitos são adquiridos pelo nascituro desde a concepção, isto é, o princípio da vida intra-uterina como marco inicial da personalidade, independentemente do nascimento (com ou sem vida), adotada, por exemplo, pelo sistema do Código Civil Argentino, (artigo 70). Por fim, a última corrente acolhe a solução eclética onde, se a criança nasce com vida, sua capacidade remontará à concepção, esta é a posição adotada pelo Código Civil francês”.[ix]
No Brasil, há doutrina embasadora para as correntes das teorias Concepcionista e Natalista. Segundo Paulo Nader, “Civilistas de expressão como Teixeira de Freitas e Clóvis Bevilaqua defendem a teoria concepcionista. Mas, tanto o Código de 1916, quanto o de 2002 optaram pela teoria natalista, ou seja, do início da personalidade com o nascimento com vida, resguardando os direitos do ser em formação. O não aproveitamento pelo legislador da teoria concepcionista se deveu às dificuldades para o conhecimento do instante da fecundação. E, ainda, no plano das ciências biológicas as opiniões se dividem quanto ao momento em que se inicia a vida humana. Para alguns, esta existe com a fecundação, entendendo outros que é com a instalação do embrião no útero, havendo uma outra corrente que reconhece a vida humana somente com a formação do sistema nervoso, fato que se verifica a partir da segunda semana de gestação”.[x]
Nélson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery também entendem ser a Teoria Concepcionista a adotada por nosso ordenamento jurídico: “CC 2º (...) Mesmo não havendo nascido com vida, ou seja, não tendo adquirido personalidade jurídica, o natimorto tem humanidade e por isso recebe proteção jurídica do sistema de direito privado, pois a proteção da norma ora comentada a esse se estende, relativamente aos direitos de personalidade (nome, imagem, sepultura etc.)”[xi].
Conclui-se que o nascituro possui todos os direitos da personalidade desde sua concepção, estando condicionados ao nascimento com vida (art. 2º do Código Civil 2002) como condição suspensiva para a aquisição da condição de pessoa, a realização de formalidades jurídicas e também a aquisição de direitos patrimoniais. Ou seja, os direitos patrimoniais do nascituro se tornam efetivamente seus, com o implemento da condição suspensiva do nascimento com vida.
CONCLUSÃO
Da análise do tema, evidencia-se a controvérsia e, fica claro que nossa doutrina tende a adotar duas posições, em face do nosso ordenamento jurídico, quanto ao momento do início da personalidade e da consequente aquisição de direitos (Doutrina Natalista e Doutrina Concepcionista). Tais posições defendidas por estas doutrinas, no que se refere ao momento da aquisição da personalidade, geram muitas controvérsias. Pois, parece que o indivíduo passa a adquirir dupla personalidade, uma quando é concebido e outra como consequência do nascimento com vida. Desta forma, não obstante, o posicionamento do Código Civil de 1916, tanto quanto o atual Código Civil de 2002, que adotaram a Teoria Natalista, é evidente que a doutrina da teoria concepcionista também faz parte de nosso ordenamento, onde a concepção seria o marco para a aquisição da personalidade jurídica plena e não mais a condição suspensiva do nascimento com vida.
Enfim, a questão quanto aos requisitos para aquisição de direitos pela pessoa humana enfrenta as contradições mencionadas acima e está longe de ser pacificada, ainda que o Código Civil tenha tentado disciplinar a matéria em seus artigos iniciais, visto que os avanços tecnológicos tenderão a, de tempos em tempo, modificar estas condições.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Lei 6.015/73, de 31 de dezembro de 1973. Dispõe sobre os registros públicos. Presidência da República, Casa Civil, Subchefia para Assuntos Jurídicos, Brasília, 31 de dezembro de 1973. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6015.htm.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Saraiva, 25ª ed., 2008.
GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. Revista, atualizada e aumentada por Edvaldo Brito e Reginalda Paranhos de Brito, Forense, 19ª ed., 2007.
LEITE, Érida Maria Diniz. Dicionário Digital de Termos Médicos 2007. Disponível em: .
MEDEIROS, Silvio L. Apostolado Veritatis Splendor: O Início da Vida Humana. Disponível em: .
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil – Parte Geral. Saraiva, vol. 1, 2007.
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil – Parte Geral. Forense, vol. 1, 5ª ed., 2008.
NERY JÚNIOR & NERY. Código Civil Comentado. Revista dos Tribunais, Revista, atualizada e ampliada, 5ª ed., 2007.
TEPEDINO, Gustavo. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República. Renovar, 2ª. ed., 2007.
TEPEDINO, Gustavo. Normas Constitucionais e Direito Civil. Revista da Faculdade de Direito de Campos. Ano IV, Nº 4 e Ano V, Nº 5, 2003-2004.
CIVIL LAW: THE REQUIREMENTS FOR ACQUISITION OF HUMAN RIGHTS
The theme of this study aim to clarify controversies about the rights of personality, and when the citizens get these rights. Set this legal situation is highly relevant to the Brazilian legal system, especially with the advent of the new Civil Code for 2002 and the called movement of Constitutionalisation of the civil law, where the legislature contemplate a series of articles not previously contemplated in the Code of 1916, introducing the personality rights, listed in Articles 11 to 21 of CC/02. Such rights could face instability when the analysis faces the theme of human dignity, in item III of art. 1 and the human rights and guarantees, established in the role not indicative, in paragraph 2 of art. 5, both of CRFB/88.
KEYWORDS: Ability for law. Fact’s Capacity. Civil personality. Birth’s Theory. Conception’s Theory.
NOTAS EXPLICATIVAS
[i] TEPEDINO, Gustavo. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República. Renovar, 2007, 2ª. ed., p. 34.
[ii] TEPEDINO, Gustavo. Normas Constitucionais e Direito Civil. Revista da Faculdade de Direito de Campos. 2003-2004, Ano IV, Nº 4 e Ano V, Nº 5, p. 172.
[iii] GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. Forense, Revista, atualizada e aumentada por Edvaldo Brito e Reginalda Paranhos de Brito, 2007, 19ª. ed., p. 127.
[iv] GOMES, Orlando. op.cit, p. 150.
[v] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Saraiva, 2008, 25ª ed., vol. 1, p. 197.
[vi] MEDEIROS, Silvio L. Apostolado Veritatis Splendor: O Início da Vida Humana. Disponível em: . Desde 13/06/2008. Acesso em 24 jun. 2009.
[vii] BRASIL. Lei 6.015/73, de 31 de dezembro de 1973. Dispõe sobre os registros públicos. Presidência da República, Casa Civil, Subchefia para Assuntos Jurídicos, Brasília, 31 de dezembro de 1973. § 2º do Art. 53: No caso de a criança morrer na ocasião do parto, tendo, entretanto, respirado, serão feitos os dois assentos, o de nascimento e o de óbito, com os elementos cabíveis e com remissões recíprocas. Disponível em: . Acesso em 05 mai. 2009.
[viii] LEITE, Érida Maria Diniz. Dicionário Digital de Termos Médicos 2007. Disponível em: . Acesso em 24 jun. 2009.
[ix] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil - Parte Geral. Saraiva, 2007, vol. 1, p. 64.
[x] NADER, Paulo. Curso de Direito Civil – Parte Geral. Forense, 2008, vol. 1, 5ª. ed., p. 146.
[xi] NERY JÚNIOR & NERY, Código Civil Comentado. Revista dos Tribunais, Revista, atualizada e ampliada, 2007, 5ª ed., p. 186.
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