REQUISITOS PARA A AQUISIÇÃO DE DIREITOS PELA PESSOA HUMANA

Para citar este trabalho ou trechos do mesmo:


Autor: CARNEVALE, Marcos Carnevale Ignácio da Silva*
REQUISITOS PARA A AQUISIÇÃO DE DIREITOS PELA PESSOA HUMANA
Artigo apresentado no curso de pós-graduação lato sensu em Direito Privado, com docência, da Universidade Gama Filho. 2010.
*Advogado no Rio de Janeiro e Pós-Graduado com docência em: Direito Público (áreas de concentração Constitucional, Administrativo e Tributário), e em Direito Civil e Processo Civil, pela Universidade Estácio de Sá. E em Direito Privado pela Universidade Gama Filho.


SUMÁRIO


RESUMO
INTRODUÇÃO
1 A CAPACIDADE E A PERSONALIDADE CIVIL
2 A PERSONALIDADE CIVIL E A AQUISIÇÃO DE DIREITOS
CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS
ABSTRACT
NOTAS EXPLICATIVAS


RESUMO

O estudo deste tema objetivará esclarecer controvérsias quanto aos direitos da personalidade e, em que momento começam estes direitos. Definir tal situação jurídica é extremamente relevante para a ordem jurídica brasileira, especialmente com o advento do Código Civil de 2002 e o chamado movimento de Constitucionalização do Direito Civil, onde o legislador trouxe para o ordenamento uma série de artigos antes não contemplados no Código de 1916, introduzindo os direitos da personalidade, elencados nos artigos 11 a 21 do CC/02. Tais direitos poderão enfrentar turbulência quando da análise sobre o tema da dignidade da pessoa humana, no inciso III, do art. 1º e os direitos e garantias fundamentais, estabelecidos no rol não taxativo do §2º, do art. 5º, ambos da CRFB/88.

PALAVRAS-CHAVE: Capacidade de Direito. Capacidade de Fato. Personalidade Civil. Doutrina Natalista. Doutrina Concepcionista.

INTRODUÇÃO

A ordem jurídica brasileira garante proteção ampla ao indivíduo no que se refere à aquisição de direitos da pessoa humana, onde a Constituição Federal reservou um Título inteiro para a abordagem do tema "dos direitos e garantias fundamentais", tratando destas em treze artigos com dezenas de incisos em vários deles. Entretanto, o rol não é taxativo, conforme preceitua o §2º, do art. 5º da, CRFB que diz: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

Aliado ao art. 5º, o princípio previsto no art. 1º, III, da Constituição de 1988,

Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

(...);

III - a dignidade da pessoa humana;

funciona, na verdade, como cláusula geral de tutela da personalidade do cidadão, permitindo a utilização dos mais diversos instrumentos jurídicos para salvaguardar estes direitos, onde, “não há mais, de fato, que se discutir sobre uma enumeração taxativa ou exemplificativa dos direitos da personalidade, porque se está em presença, a partir do princípio constitucional da dignidade, de uma cláusula geral de tutela da pessoa humana”[i]. Seguindo esta linha de raciocínio, com o Código Civil de 2002 ocorre o movimento chamado de Constitucionalização do Direito Civil, onde o legislador trouxe para o ordenamento uma série de artigos antes não contemplados no Código de 1916. Introduzindo os direitos da personalidade, elencados nos artigos 11 a 21, porém, não os limitando, conforme o preceito do §2º, do art. 5º, da CRFB, acima mencionado.

No entanto, os direitos da personalidade, no que se refere ao tema do momento onde se inicia esta, poderão enfrentar turbulência quando da análise sobre: Em que momento começam estes direitos?

Desta forma, sendo matéria que é regulada por norma infraconstitucional, “cabe à doutrina do direito civil estabelecer parâmetros para tutelar a pessoa humana diante dos novos bens jurídicos que se tornam objeto de situações existenciais suscitadas pelo avanço da cibernética e da tecnologia.”[ii]

Ou seja, a aquisição de direitos pelo ser humano vive em constante ebulição, modificando, de tempos em tempos, as questões até então pacíficas, tanto para a doutrina quanto para a jurisprudência, especialmente a partir dos últimos anos, com os avanços da tecnologia médica e exames por imagem, possibilitando saber com antecedência se será dada luz a um feto, vivo ou morto, com defeitos ou saudável, a quantas semanas ou dias se deu sua concepção e, até mesmo, programar o nascimento de um indivíduo com as técnicas de congelamento de óvulos, espermatozóides e embriões já fecundados. Tudo isso necessitará de nova pacificação a medida que as controvérsias se apresentem.

Analisaremos então, os requisitos para a aquisição de direitos pela pessoa humana, tentando nortear as questões da capacidade e da personalidade civil e o momento da aquisição de direitos.

1 A CAPACIDADE E A PERSONALIDADE CIVIL

Reza o art. 1º, do Código Civil, de 2002, que “Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.” E em seu art. 2º, preceitua que “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.

Quanto à aludida capacidade, é um instituto que está presente em todos os ramos do Direito, assim, interessa a este estudo a capacidade com relação ao Direito Civil, ou seja, a aptidão de o indivíduo se tornar sujeito de direitos, de possuir direitos e deveres.

De acordo com as possibilidades de ação do sujeito de Direito, esta aptidão manifestar-se-á em duas espécies de capacidade. Poderá ser capacidade de direito (ou de gozo) ou capacidade de fato (ou de exercício). A primeira expressa a capacidade e/ou possibilidade de adquirir direitos e deles fruir, bem como de contrair deveres e/ou obrigações em razão dela. A segunda, a capacidade de fato, é aquela através da qual o indivíduo pode, ele mesmo, praticar os atos da vida civil, sem contaminá-los com o vício da nulidade ou da anulabilidade. Esta capacidade de fato ou a sua falta é tratada nos artigos 3º e 4º, do CC, de 2002.

Relevante é ressaltar que a capacidade de fato condiciona-se a capacidade de direito, ou seja, não se pode exercer um direito sem ser capaz de adquiri-lo. Entretanto, a recíproca não é verdadeira. Pode-se ter capacidade de direito sem capacidade de fato, adquirir o direito e não poder exercê-lo por si, assim, esta impossibilidade, tecnicamente, se chama de incapacidade. Tanto é assim que uma criança (indivíduo absolutamente incapaz) pode herdar, ser adotado e receber um nome (capacidade de direito) e ao mesmo tempo, não pode dispor de seus bens sem a representação de seus pais ou responsáveis, nem assumir obrigações por si mesma (capacidade de fato).

Por outro lado, a capacidade mencionada no art. 1º, do Código Civil, não torna automaticamente o indivíduo titular de direitos. Estes direitos somente passam a integrar a esfera jurídica de uma pessoa no momento em que esta adquire personalidade civil. Segundo Orlando Gomes, o conceito de personalidade pode ser resumido como: “(...) é um atributo jurídico. Todo homem, atualmente, tem aptidão para desempenhar na sociedade um papel jurídico, como sujeito de direitos e obrigações (...)”[iii]. Menciona, ainda, Gomes que “A capacidade de direito confunde-se, hoje, com a personalidade, porque toda pessoa é capaz de ter direitos. Ninguém pode ser totalmente privado desta espécie de capacidade. Não obstante, admitem-se restrições de caráter especial. Há pessoas que são privadas do gozo de certos direitos”[iv], ou seja, são incapazes.

Quanto ao começo da personalidade, algumas legislações fizeram várias exigências. “No direito civil francês e holandês (art. 3º) não basta o nascimento com vida, é necessário que o recém-nascido seja viável, isto é, apto para a vida, assim, se nascer com vida sua capacidade remontará a concepção. Já no direito civil espanhol (art. 30) exige que o recém-nascido tenha forma humana e vida autônoma (da mãe) por no mínimo 24 horas, para que possa adquirir personalidade”.[v]

Destas exigências, a menos pertinente parece ser a da forma humana. Isso porque não é lógico admitir que um ser, fruto da reprodução sexual humana, não venha a possuir forma humana. É indiscutível “O desenvolvimento de um ser humano começa com a fertilização, processo pelo qual duas células altamente especializadas, o espermatozóide do homem e o óvulo da mulher, se unem para dar existência a um novo organismo, o zigoto (...) Embrião: o desenvolvimento individual, entre a união das células germinativas e a conclusão dos órgãos que caracterizam seu corpo quando se torna um organismo separado (…) No momento em que a célula do espermatozóide do macho humano encontra o óvulo da fêmea e a união resulta num óvulo fertilizado (zigoto), uma nova vida começa (…) O termo embrião engloba inúmeros estágios do desenvolvimento inicial, da concepção até a nona ou décima semana de vida".[vi] Em suma, desde a concepção há vida humana nascente a ser tutelada.

Com relação às outras duas exigências, viabilidade e vida autônoma, há que se ter muito cuidado com o estabelecimento de pré-supostos para a aquisição da personalidade, pois ao se negar direitos aos fetos poder-se-ia chancelar práticas abortivas sem previsão explícita, o que é um problema para os Estados que pregam a proteção de todos os indivíduos, sem distinção de qualquer natureza, inclusive de idade e estado.

Quanto ao aspecto objetivo, as três exigências (forma humana, viabilidade e vida autônoma) apresentam uma enorme complexidade de conceituação, em razão de que, qual é a definição de forma humana? Quanto tempo seria necessário para que o indivíduo sobreviva fora do útero materno para ser considerado apto a adquirir personalidade jurídica? Quais os tipos de doença que podem indicar uma não-viabilidade da vida?, ou seja, baseando-se estas legislações nestes requisitos, na verdade estão adentrando a discussões muito subjetivas.

Deixando de lado celeumas interpretativas, nosso ordenamento jurídico afastou todas estas hipóteses ou requisitos, no seu art. 2º, do CC/02, não contemplando a viabilidade ou a forma humana, afirmando que a personalidade jurídica inicia-se com o nascimento com vida. Entendendo, assim, que todo produto da união de gametas humanos (espermatozóide e óvulo) é um ser humano por excelência e que não é a viabilidade ou potencialidade de vida que tornam um indivíduo mais ou menos humano e, portanto, digno da proteção do Estado e, consequentemente, da aquisição de direitos.

Entretanto, mesmo desbordando o nascimento com vida como requisito indispensável à aquisição da personalidade, o ordenamento jurídico brasileiro pôs a salvo os direitos deste ser em formação desde a concepção, como apenas como exemplo, no artigo 1.798 do Código Civil de 2002 – “Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão”.

2 A PERSONALIDADE CIVIL E A AQUISIÇÃO DE DIREITOS

Não há dúvidas quanto à ocorrência de vida quando o ser humano nasce e cresce, seguindo seu ciclo normal da vida e adquire a personalidade. No entanto, quando o feto logo após o parto vem a falecer, como saber se efetivamente viveu? Aqui, a questão torna-se controvertida. Nestes casos, a vida é entendida pelo Direito como a ocorrência de respiração. É o que se extrai, por exemplo, da análise do art. 53, §2º, da Lei 6.015/73[vii]. Mas, se houver dúvidas a respeito da ocorrência da respiração, deve-se recorrer à Medicina, em especial a Forense.

Para elucidar a dúvida, se realiza pela medicina a Docimasia Hidrostática, “Exame do pulmão do feto morto com o objetivo de saber se respirou ou não, ou seja, se nasceu vivo ou morto”.[viii] Consiste na colocação dos pulmões do nascituro em água e, se flutuarem, indica que foram cheios de ar pelo menos uma vez. Entretanto, se seus pulmões afundarem, não houve troca de gases entre o feto e o meio ambiente, assim o feto é considerado um natimorto e, portanto, não há que se falar em vida e em aquisição de direitos.

Já a doutrina defende três teorias no que se refere ao momento da aquisição da personalidade, divergentes entre si. Na Teoria Natalista, conforme explica Washington de Barros Monteiro, afirmam que “o indivíduo somente adquire a personalidade e, portanto, somente adquire direitos, no momento do nascimento. Antes desta ocasião o nascituro não possui nenhum direito. Esta doutrina é adotada por vários países em seus códigos, como Alemanha (artigo 1º), Portugal (artigo 66º), e Itália (artigo 1º). Outra corrente, a teoria concepcionista, defende que os direitos são adquiridos pelo nascituro desde a concepção, isto é, o princípio da vida intra-uterina como marco inicial da personalidade, independentemente do nascimento (com ou sem vida), adotada, por exemplo, pelo sistema do Código Civil Argentino, (artigo 70). Por fim, a última corrente acolhe a solução eclética onde, se a criança nasce com vida, sua capacidade remontará à concepção, esta é a posição adotada pelo Código Civil francês”.[ix]

No Brasil, há doutrina embasadora para as correntes das teorias Concepcionista e Natalista. Segundo Paulo Nader, “Civilistas de expressão como Teixeira de Freitas e Clóvis Bevilaqua defendem a teoria concepcionista. Mas, tanto o Código de 1916, quanto o de 2002 optaram pela teoria natalista, ou seja, do início da personalidade com o nascimento com vida, resguardando os direitos do ser em formação. O não aproveitamento pelo legislador da teoria concepcionista se deveu às dificuldades para o conhecimento do instante da fecundação. E, ainda, no plano das ciências biológicas as opiniões se dividem quanto ao momento em que se inicia a vida humana. Para alguns, esta existe com a fecundação, entendendo outros que é com a instalação do embrião no útero, havendo uma outra corrente que reconhece a vida humana somente com a formação do sistema nervoso, fato que se verifica a partir da segunda semana de gestação”.[x]

Nélson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery também entendem ser a Teoria Concepcionista a adotada por nosso ordenamento jurídico: “CC 2º (...) Mesmo não havendo nascido com vida, ou seja, não tendo adquirido personalidade jurídica, o natimorto tem humanidade e por isso recebe proteção jurídica do sistema de direito privado, pois a proteção da norma ora comentada a esse se estende, relativamente aos direitos de personalidade (nome, imagem, sepultura etc.)”[xi].

Conclui-se que o nascituro possui todos os direitos da personalidade desde sua concepção, estando condicionados ao nascimento com vida (art. 2º do Código Civil 2002) como condição suspensiva para a aquisição da condição de pessoa, a realização de formalidades jurídicas e também a aquisição de direitos patrimoniais. Ou seja, os direitos patrimoniais do nascituro se tornam efetivamente seus, com o implemento da condição suspensiva do nascimento com vida.

CONCLUSÃO

Da análise do tema, evidencia-se a controvérsia e, fica claro que nossa doutrina tende a adotar duas posições, em face do nosso ordenamento jurídico, quanto ao momento do início da personalidade e da consequente aquisição de direitos (Doutrina Natalista e Doutrina Concepcionista). Tais posições defendidas por estas doutrinas, no que se refere ao momento da aquisição da personalidade, geram muitas controvérsias. Pois, parece que o indivíduo passa a adquirir dupla personalidade, uma quando é concebido e outra como consequência do nascimento com vida. Desta forma, não obstante, o posicionamento do Código Civil de 1916, tanto quanto o atual Código Civil de 2002, que adotaram a Teoria Natalista, é evidente que a doutrina da teoria concepcionista também faz parte de nosso ordenamento, onde a concepção seria o marco para a aquisição da personalidade jurídica plena e não mais a condição suspensiva do nascimento com vida.

Enfim, a questão quanto aos requisitos para aquisição de direitos pela pessoa humana enfrenta as contradições mencionadas acima e está longe de ser pacificada, ainda que o Código Civil tenha tentado disciplinar a matéria em seus artigos iniciais, visto que os avanços tecnológicos tenderão a, de tempos em tempo, modificar estas condições. 

REFERÊNCIAS

BRASIL. Lei 6.015/73, de 31 de dezembro de 1973. Dispõe sobre os registros públicos. Presidência da República, Casa Civil, Subchefia para Assuntos Jurídicos, Brasília, 31 de dezembro de 1973. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6015.htm. 

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Saraiva, 25ª ed., 2008.

GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. Revista, atualizada e aumentada por Edvaldo Brito e Reginalda Paranhos de Brito, Forense, 19ª ed., 2007.

LEITE, Érida Maria Diniz. Dicionário Digital de Termos Médicos 2007. Disponível em: .

MEDEIROS, Silvio L. Apostolado Veritatis Splendor: O Início da Vida Humana. Disponível em: .

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil – Parte Geral. Saraiva, vol. 1, 2007.

NADER, Paulo. Curso de Direito Civil – Parte Geral. Forense, vol. 1, 5ª ed., 2008.

NERY JÚNIOR & NERY. Código Civil Comentado. Revista dos Tribunais, Revista, atualizada e ampliada, 5ª ed., 2007.

TEPEDINO, Gustavo. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República. Renovar, 2ª. ed., 2007.

TEPEDINO, Gustavo. Normas Constitucionais e Direito Civil. Revista da Faculdade de Direito de Campos. Ano IV, Nº 4 e Ano V, Nº 5, 2003-2004.

ABSTRACT

CIVIL LAW: THE REQUIREMENTS FOR ACQUISITION OF HUMAN RIGHTS

The theme of this study aim to clarify controversies about the rights of personality, and when the citizens get these rights. Set this legal situation is highly relevant to the Brazilian legal system, especially with the advent of the new Civil Code for 2002 and the called movement of Constitutionalisation of the civil law, where the legislature contemplate a series of articles not previously contemplated in the Code of 1916, introducing the personality rights, listed in Articles 11 to 21 of CC/02. Such rights could face instability when the analysis faces the theme of human dignity, in item III of art. 1 and the human rights and guarantees, established in the role not indicative, in paragraph 2 of art. 5, both of CRFB/88.

KEYWORDS: Ability for law. Fact’s Capacity. Civil personality. Birth’s Theory. Conception’s Theory.

NOTAS EXPLICATIVAS

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[i] TEPEDINO, Gustavo. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República. Renovar, 2007, 2ª. ed., p. 34.

[ii] TEPEDINO, Gustavo. Normas Constitucionais e Direito Civil. Revista da Faculdade de Direito de Campos. 2003-2004, Ano IV, Nº 4 e Ano V, Nº 5, p. 172.

[iii] GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. Forense, Revista, atualizada e aumentada por Edvaldo Brito e Reginalda Paranhos de Brito, 2007, 19ª. ed., p. 127.

[iv] GOMES, Orlando. op.cit, p. 150.

[v] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Saraiva, 2008, 25ª ed., vol. 1, p. 197.

[vi] MEDEIROS, Silvio L. Apostolado Veritatis Splendor: O Início da Vida Humana. Disponível em: . Desde 13/06/2008. Acesso em 24 jun. 2009.

[vii] BRASIL. Lei 6.015/73, de 31 de dezembro de 1973. Dispõe sobre os registros públicos. Presidência da República, Casa Civil, Subchefia para Assuntos Jurídicos, Brasília, 31 de dezembro de 1973. § 2º do Art. 53: No caso de a criança morrer na ocasião do parto, tendo, entretanto, respirado, serão feitos os dois assentos, o de nascimento e o de óbito, com os elementos cabíveis e com remissões recíprocas. Disponível em: . Acesso em 05 mai. 2009.

[viii] LEITE, Érida Maria Diniz. Dicionário Digital de Termos Médicos 2007. Disponível em: . Acesso em 24 jun. 2009.

[ix] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil - Parte Geral. Saraiva, 2007, vol. 1, p. 64.

[x] NADER, Paulo. Curso de Direito Civil – Parte Geral. Forense, 2008, vol. 1, 5ª. ed., p. 146.

[xi] NERY JÚNIOR & NERY, Código Civil Comentado. Revista dos Tribunais, Revista, atualizada e ampliada, 2007, 5ª ed., p. 186.

A NATUREZA JURÍDICA DOS DIREITOS DO NASCITURO

Para citar este trabalho ou trechos do mesmo:


Autor: CARNEVALE, Marcos Carnevale Ignácio da Silva*
A NATUREZA JURÍDICA DOS DIREITOS DO NASCITURO
Artigo apresentado no curso de pós-graduação lato sensu em Direito Privado, com docência, da Universidade Gama Filho. 2010.
*Advogado no Rio de Janeiro e Pós-Graduado com docência em: Direito Público (áreas de concentração Constitucional, Administrativo e Tributário), e em Direito Civil e Processo Civil, pela Universidade Estácio de Sá. E em Direito Privado pela Universidade Gama Filho.

SUMÁRIO

RESUMO

INTRODUÇÃO

1 OS DIREITOS DA PESSOA NATURAL

2 NATUREZA JURÍDICA – NOMENCLATURA SUGERIDA

CONCLUSÃO

REFERÊNCIAS

ABSTRACT

NOTAS EXPLICATIVAS

RESUMO

O estudo deste tema objetivará esclarecer a natureza jurídica dos direitos do nascituro e qual a nomenclatura adequada, em razão da dicotomia das teorias natalista e concepcionista, vastamente aceitáveis quando analisamos o ordenamento jurídico brasileiro no que se refere ao tema do, início dos direitos do ser que está por nascer. É fato que o ser humano merece proteção do Estado desde sua concepção, desta forma, desde este momento, seus direitos personalíssimos ou direitos de humanidade já são garantidos pela lei brasileira. Entretanto, outra parte de seus direitos, os direitos de relação, ou talvez, melhor, se chamados de, direitos de convivência, onde se encaixam os direitos obrigacionais e patrimoniais, o indivíduo apenas os adquirirá e poderá usufruir deles, se vier a nascer com vida, se puder conviver com outros indivíduos para poder opô-los ou invocá-los, ainda que representado ou assistido.

PALAVRAS-CHAVE: Nascituro. Direitos de Humanidade. Direitos de Relação. Direitos de Convivência.

INTRODUÇÃO

Há controvérsia na doutrina quanto aos direitos da pessoa já concebida e sua natureza jurídica. Muitas divisões doutrinárias e nomenclaturas tentam explicar tais divergências, apoiando-se no Código Civil de 2002, que repetiu disposições do Código de 1916 mas, trouxe novos dispositivos para o ordenamento jurídico brasileiro, anteriormente não descritos neste diploma.

O art. 2º do CC/02, preceitua que “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.” Dando margem assim para a defesa de que nosso ordenamento se filia a duas teorias, natalista e concepcionista.

Tais preceitos são tão evidentes que, além do mencionado art. 2º, diversos artigos no CC, CPC, na CRFB e em lei esparsa, elencam inúmeros direitos da pessoa que está por nascer, inclusive dos embriões fertilizados in vitro, tais como:

- Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

...

III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

- Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito:

...

Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes.

- Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.

- Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder:

I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão;

Art. 1.800. No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz.

...

§ 3º. Nascendo com vida o herdeiro esperado, ser-lhe-á deferida a sucessão, com os frutos e rendimentos relativos à deixa, a partir da morte do testador.

Entretanto, ainda que a lei haja tentado abranger exaustivamente as hipóteses concernentes aos direitos do nascituro, buscando identificar a natureza jurídica destes direitos a serem adquiridos pela pessoa natural, como direitos personalíssimos, diversos autores sustentam diferentes nomenclaturas, estabelecendo que estes tem dois momentos, pré e pós-nascimento.

Analisaremos então tais nomenclaturas, buscando sugerir uma que seja adequada a nossa realidade jurídica e a aquisição de direitos pelo nascituro, em razão de que há reflexos no direito em geral e no direito obrigacional e patrimonial.

1 OS DIREITOS DA PESSOA NATURAL

Embora haja vasta doutrina para a identificação de qual teoria se filia nosso ordenamento jurídico quanto ao início dos direitos da pessoa, teoria natalista e/ou concepcionista, no que se refere ao momento da aquisição destes direitos, se faz necessária análise das diversas posições doutrinárias, e não apenas da análise dos preceitos do Código Civil, para estabelecer a correta identificação da natureza dos direitos a serem adquiridos pelo nascituro.

Desta forma, conforme mencionado, a lei brasileira, no art. 2º do CC/02, preceitua que “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida.” E, baseado em conceitos médicos descritos na Resolução nº 1/88 do Conselho Nacional de Saúde, capítulo V, art. 29, item 6: o nascimento com vida é a “expulsão ou extração completa do produto da concepção quando, após a separação, respire e tenha batimentos cardíacos, tendo sido ou não cortado o cordão, esteja ou não despendida a placenta.” Isto posto, com esta definição, a doutrina brasileira busca analisar a natureza dos direitos do indivíduo e seus momentos.

Maria Helena Diniz, ao identificar a natureza dos direitos a serem adquiridos pela pessoa natural, diz que “é possível afirmar que o nascituro, concebido na vida intra-uterina, tem personalidade jurídica formal, no que se refere aos direitos da personalidade. E, este indivíduo, se nascer com vida, passa a ter personalidade jurídica material, alcançando assim a plenitude de seus direitos, incorporando os direitos patrimoniais e obrigacionais”[1].

O Professor Nery Júnior diz que o Código Civil qualifica estes direitos da pessoa natural como direitos da personalidade. É o sujeito (portanto a pessoa, ente com personalidade) atuando, pela potência intelectiva inerente a natureza humana, ela própria elemento do nascimento de direitos de personalidade, usando a expressão “direitos de humanidade”[2] (ou mesmo de direitos personalíssimos) ao invés de direitos da personalidade.

Há autores, que na linha de raciocínio de Maria Helena Diniz, buscam separar os direitos da personalidade usando a nomenclatura de Nery – direitos de humanidade – equivalente àqueles que ainda só possuem personalidade jurídica formal. E chamam de – direitos de relação – aqueles adquiridos pela pessoa depois do nascimento com vida, que assim passam a ter personalidade jurídica material, na acepção de Diniz. Tal nomenclatura – direitos de relação (ou direitos de relacionamento) – pode ser encontrada em alguns artigos tais como os de ARRAES, Roosevelt[3] e SANTOS, Marília Andrade dos[4], com os quais faço coro em alguns pontos, mas não é encontrada nos manuais.

Já Paulo Nader afirma que, sujeito ou titular é o portador de direitos ou deveres em uma relação jurídica. Por outra via, pessoa é o ente ao qual a lei atribui personalidade, à qual adquire após o nascimento com vida ou após a constituição de seus atos. Dessa forma, tanto a pessoa natural, substância indivisa dotada de racionalidade e, vulgarmente chamada de pessoa física, como a pessoa moral ou jurídica, são dotadas de personalidade jurídica. A subespécie de pessoa, a pessoa física, à qual o ser humano nascido pertence e na qual os adeptos da teoria concepcionista incluem o nascituro "é o ser dotado de razão e portador de sociabilidade, condição que o leva à convivência"[5].

Nenhuma das definições é considerada a mais acertada, e tampouco a que será sugerida pretende suplantar qualquer uma delas, no entanto, baseado nos argumentos apresentados, sugerimos o que segue.

2 NATUREZA JURÍDICA – NOMENCLATURA SUGERIDA

Portanto, usando os conceitos de Nery e Nader, estabeleceremos duas nomenclaturas citadas na mencionada doutrina para explicar a natureza jurídica dos direitos do nascituro: os direitos que dizem intimamente com a sua natureza humana, os DIREITOS DE HUMANIDADE, e os que decorrem de vantagens que possuirá frente aos outros indivíduos com os quais convive, os DIREITOS DE CONVIVÊNCIA.

Assim, na categoria dos direitos de humanidade, podem ser enquadrados todos os direitos ligados à dignidade da pessoa humana, todos os direitos garantidos constitucionalmente e que protegem o indivíduo como ser humano. Tais como, o direito à vida, à saúde, às integridades física, moral e intelectual, à imagem, liberdade, intimidade, igualdade, segurança. Ou seja, os direitos de humanidade são aqueles direitos que estão com o indivíduo desde o momento em que ele pode ser considerado um ser humano. De acordo com grande parte da doutrina, este momento é precisamente a concepção e são adquiridos de forma plena, de acordo à realidade do ordenamento jurídico brasileiro. No direito brasileiro é indubitável que o feto, desde a concepção, já é uma realidade física e jurídica distinta, visto ter carga genética diferenciada de seus pais desde a concepção. Entender o contrário seria dizer que até o parto o nascituro poderia ser entendido como coisa ou como parte do corpo materno, entendimento desde há muito rejeitado pelo Direito brasileiro.

Contudo, no que se refere aos direitos de convivência, a situação é diversa, são direitos relativos ao indivíduo quando da convivência que possa exercer com outros indivíduos e demonstram seu favorecimento ou vantagem em face destes. Dentro dos direitos de convivência estão os direitos obrigacionais e os direitos patrimoniais. Porém, para que possam ser exercidos pelo seu titular, há necessidade da presença de outros indivíduos para que estes direitos existam. Tais direitos de convivência existem em face da característica essencial e marcante do homem, que é justamente o viver em comunidade e, assim, conviver com outros indivíduos. É indiscutível que desde a concepção o indivíduo, chamado de nascituro, já existe e já tem vida e, justamente, em razão da grande possibilidade de que venha a nascer com vida é que foi estipulada a salvaguarda dos direitos futuros desde o início de sua existência. Assim, o nascituro possui desde que é concebido, expectativa de adquirir os direitos de convivência, condicionado ao seu nascimento com vida. Por isso, pensamos que o termo - direitos de relação - não se encaixa plenamente, porque de alguma maneira, mesmo antes de nascer, intra-útero, o feto já se relaciona com sua genitora, mas não convive com ela ou com outros indivíduos, pois ainda não nasceu.

Se o nascituro não puder manter uma convivência plena com os outros indivíduos, a aquisição dos direitos será frustrada e, desta maneira, se manterá no patamar da mera expectativa. E convivência plena com outros indivíduos pressupõe desenvolver-se regularmente, crescer, atingir a maioridade e, assim, adquirir capacidade relativa ou plena. E, ainda que hajam casos em que um nascituro jamais poderá cumprir todos os requisitos, como no autismo, síndrome de down, ou na anencefalia, por exemplo, de alguma forma ele poderá conviver, relacionar-se, e até usufruir, com limitações, de seus direitos.

Quanto aos direitos de humanidade, examinando o nosso ordenamento jurídico, é possível perceber que eles podem ser objeto de pedidos judiciais para que sejam respeitados desde a concepção, conforme os artigos acima mencionados, pois que foram adquiridos de forma plena e incondicional já neste momento.

Todavia, com os direitos de convivência a situação é diferente. É possível que o nascituro pleiteie a garantia destes direitos desde a concepção, que serão cautelarmente garantidos contra lesões, em razão da controvérsia existente sobre eles e por ser o nascituro titular de expectativas de direito sobre eles. Mas o provimento judicial final ficará sobrestado até que ocorra o nascimento, a fim de que se verifique de quem é a titularidade e a legitimidade sobre este direito.

Veja que, pleitear a garantia dos direitos de convivência, especialmente os direitos patrimoniais e sucessórios, é tão protegido no nosso ordenamento, que o legislador reservou no Código Civil de 2002, dentro do instituto DO PROCESSO CAUTELAR, no Livro III, Título Único, Capítulo II, Seção XII, que trata DA POSSE EM NOME DO NASCITURO, um conjunto de normas para proteger estes direitos antecipadamente ao seu nascimento, especialmente nos artigos 877 e 878.

- Art. 877 - A mulher que, para garantia dos direitos do filho nascituro, quiser provar seu estado de gravidez, requererá ao juiz que, ouvido o órgão do Ministério Público, mande examiná-la por um médico de sua nomeação.

§ 1º - O requerimento será instruído com a certidão de óbito da pessoa, de quem o nascituro é sucessor.

§ 2º - Será dispensado o exame se os herdeiros do falecido aceitarem a declaração da requerente.

§ 3º - Em caso algum a falta do exame prejudicará os direitos do nascituro.

- Art. 878 - Apresentado o laudo que reconheça a gravidez, o juiz, por sentença, declarará a requerente investida na posse dos direitos que assistam ao nascituro.

Parágrafo único - Se à requerente não couber o exercício do pátrio poder, o juiz nomeará curador ao nascituro.

 Enfim, a questão quanto natureza dos direitos da pessoa que está por nascer, e sua nomenclatura, enfrenta a dicotomia mencionada acima, e ainda que a legislação tenha tentado disciplinar a matéria, tal discussão persiste.

CONCLUSÃO 

Da análise do tema, evidencia-se a distinção entre a natureza dos direitos, os direitos de humanidade e os direitos de convivência.

Assim, não seria ilógico afirmar que, os direitos de humanidade, tais como, o direito à vida, à saúde, às integridades física, moral e intelectual, à imagem, liberdade, intimidade, igualdade, segurança, entre outros, são garantidos desde a concepção, e sua natureza jurídica e respectiva nomenclatura são acertadas, pois dizem intimamente com a sua natureza humana, onde é fato que esta, o indivíduo já a possui desde sua concepção, portanto, justa sua proteção pelo Estado.

Entretanto, quanto aos direitos de convivência, estes, encontram-se em estado potencial, somente vindo a concretizar-se na esfera jurídica do nascituro com o nascimento com vida, sugerindo assim que para este conjunto de direitos, a melhor nomenclatura não é – direitos de relação – e sim, – direitos de convivência –, em razão, como vimos, de que aquela não se encaixa plenamente, porque de alguma maneira, mesmo antes de nascer, intra-útero, o feto já se relaciona com sua genitora, mas não convive com ela ou com outros indivíduos, pois ainda não nasceu.

REFERÊNCIAS

ARRAES, Roosevelt. A extensão dos direitos da personalidade e a situação jurídica do anencéfalo. Disponível em: .

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Saraiva, 25ª ed., 2008.

NADER, Paulo. Curso de Direito Civil – Parte Geral. Forense, vol. 1, 5ª ed., 2008.

NERY JÚNIOR & NERY. Código Civil Comentado. Revista dos Tribunais, Revista, atualizada e ampliada, 5ª ed., 2007.

SANTOS, Marília Andrade dos. A aquisição de direitos pelo anencéfalo e a morte encefálica. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp 

ABSTRACT

LEGAL RIGHTS OF THE UNBORN CHILD

The theme of this study aim to clarify the legal rights of the unborn child and what is the proper nomenclature, because of the dichotomy of the conception’s and Birth’s theories, widely acceptable when analyzing the Brazilian legal system regarding the issue of the beginning of rights for these unborn child. In fact the human being deserves protection form state since its conception, in this way, at this stage, personality rights or humanity rights are already guaranteed by Brazilian law. However, another part, the relationship rights, or perhaps better if called coexistence ‘s rights, which fit the bond and property rights, the individual only will can enjoy them if born with life, if can live with other human being around to impose them or rely on them, even represented or assisted.

KEYWORDS: Unborn child. Humanity’s Rights. Relationship’s Rights. Coexistence’s Rights

NOTAS EXPLICATIVAS

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1 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Saraiva. 2008. 25ª ed. vol. 1, p. 198.

2 NERY JÚNIOR & NERY, Código Civil Comentado. Revista dos Tribunais, Revista, atualizada e ampliada, 2007, 5ª ed., p. 201.

3 ARRAES, Roosevelt. A extensão dos direitos da personalidade e a situação jurídica do anencéfalo. Disponível em: . Acesso em: 02. jul. 2009.

4 SANTOS, Marília Andrade dos. A aquisição de direitos pelo anencéfalo e a morte encefálica. Disponível em: . Acesso em: 04. ago. 2009.

5 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil – Parte Geral. Forense, 2008, vol. 1, 5ª. ed., p. 144.

ANENCEFALIA VERSUS O CONCEITO DE MORTE

Para citar este trabalho ou trechos do mesmo:

Autor: CARNEVALE, Marcos Carnevale Ignácio da Silva*
ANENCEFALIA VERSUS O CONCEITO DE MORTE
Artigo apresentado no curso de pós-graduação lato sensu em Direito Privado, com docência, da Universidade Gama Filho. 2010.
*Advogado no Rio de Janeiro e Pós-Graduado com docência em: Direito Público (áreas de concentração Constitucional, Administrativo e Tributário), e em Direito Civil e Processo Civil, pela Universidade Estácio de Sá. E em Direito Privado pela Universidade Gama Filho.

SUMÁRIO

RESUMO
INTRODUÇÃO
1 AS ESTRUTURAS CEREBRAIS E SUAS FUNÇÕES
2 MORTE ENCEFÁLICA
3 O ANENCÉFALO NASCE VIVO OU MORTO
CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS
ABSTRACT
NOTAS EXPLICATIVAS

RESUMO

O estudo deste tema objetivará esclarecer pontos controvertidos a respeito do conceito de morte adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro versus a anomalia conhecida como anencefalia. Empreenderemos uma análise sobre os conceitos médicos, e invariavelmente haveremos de adentrar um pouco sobre aspectos técnicos e descritivos do cérebro e da anomalia para posicionar a lei no tema estudado. Confrontaremos o que nosso ordenamento jurídico positivou a respeito de quando um indivíduo deverá ser considerado morto para a medicina e também para a lei. Este entendimento quanto ao conceito de morte foi consubstanciado na Lei 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, instituída para regular a matéria no Direito Brasileiro no que dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo para a consecução de transplantes e tratamento médico. Definir tal situação legal é extremamente relevante para a ordem jurídica brasileira para a discussão relevante sobre se o feto anencéfalo deve ser considerado um nascituro vivo ou morto.

PALAVRAS-CHAVE: Anencefalia. Critério de morte. Transplante.

INTRODUÇÃO

Para a Medicina, existem dois processos que evidenciam o momento morte: a morte cerebral e a morte clínica. A morte cerebral é a parada total e irreversível das funções encefálicas, em consequência de processo irreversível e de causa conhecida, mesmo que o tronco cerebral esteja temporariamente funcionando. Já a morte clínica (ou biológica) é a parada irreversível das funções cardio-respiratórias, com parada cardíaca e consequente morte cerebral, por falta de irrigação sanguínea, levando a posterior necrose celular. Assim, “muitos trabalhos e estudos foram sendo feitos sobre o critério mais preciso de morte, até que em 1968 foi formado um comitê pela Harvard Medical School, criando os critérios de Harvard, que deveriam ser verificados pelo prazo de 24 horas” , critério utilizados hoje no Brasil. Finalmente, o que veremos, é que a medicina e nossa legislação, adotaram o conceito de morte encefálica como o critério para definição de morte real, ou seja, irreversível. E, para entendermos o alcance desta definição de morte encefálica, mostra-se importante explicitar em que consistem determinadas estruturas cerebrais e conceitos médicos importantes para o desenvolvimento do tema, pois tais entendimentos serão importantes quando abordarmos mais adiante a anencefalia e o respectivo confronto com a legislação em vigor.
É importante ressaltar que este artigo se afastará de aspectos religiosos, abordando unicamente aspectos técnicos para o posicionamento do tema.

1 AS ESTRUTURAS CEREBRAIS E SUAS FUNÇÕES

Há vasta informação disponível sobre a neuroanatomia e suas funções. O encéfalo é ponto relevante para a discussão, “trata-se de um componente do Sistema Nervoso Central que se localiza dentro da cavidade craniana. É constituído de tronco cerebral, cerebelo e cérebro, observando-se que através da definição de cada uma destas estruturas e de suas funções é possível se chegar à compreensão da importância e da função do encéfalo” .
Começando pelo tronco cerebral, é a parte do encéfalo que está em contato com a medula espinhal, e se localiza na parte posterior do encéfalo. Esta região do encéfalo é responsável pelas funções básicas do indivíduo, como respiração, batimentos cardíacos e pressão arterial.
O cerebelo é a parte que envolve o tronco cerebral e localiza-se na porção posterior do cérebro. É responsável pelos movimentos e pelo equilíbrio.
E finalmente, o cérebro, que é o órgão que ocupa quase a totalidade da cavidade craniana, razão pela qual, normalmente, é confundido pelos leigos com o encéfalo, e as duas expressões são utilizadas como sinônimas. É dividido em duas partes iguais, chamadas de hemisférios cerebrais, o direito e o esquerdo. Suas funções básicas são, a coordenação dos movimentos e dos sentidos, o raciocínio, as emoções e a aprendizagem.
Das funções citadas, as que integram as capacidades cognitivas do ser humano, ou seja, as funções que fazem de um indivíduo um ser consciente, são desenvolvidas em uma parte do cérebro conhecida como o córtex cerebral. Este se encontra na parte externa do cérebro, com cerca de seis milímetros de espessura, e possui coloração acinzentada.
Visto isso, podemos atestar que o encéfalo controla a vida e que o seu funcionamento defeituoso pode comprometer o desenvolvimento normal da vida do indivíduo. Vejamos então, o que a morte do encéfalo traz de consequências para a sobrevivência do indivíduo.

2 MORTE ENCEFÁLICA

Recorreremos ao que dizem as autoridades médicas sobre o assunto e a legislação atual, assim, aprofundando o tema morte encefálica, veremos que a classe médica ainda não atingiu unanimidade em relação ao correto conceito desta. Entretanto, o Conselho Federal de Medicina definiu o conceito e os requisitos para a caracterização desta, e se manifesta amplamente favorável à sua utilização, visto a necessidade de se regular a matéria a nível médico.
Desta forma, para regular a matéria no Direito Brasileiro, o critério de morte foi introduzido no ordenamento jurídico através da Lei 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, que dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo para a consecução de transplantes e tratamento médico. O art. 3º assim estabelece:

Art. 3º. - A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina.
Estes critérios mencionados no art. 3º da lei, foram fixados pelo Conselho Federal de Medicina, através da Resolução nº 1.480/1997 onde, também, no art. 3º desta, determina que somente poderá ser verificada a morte encefálica se esta for resultante de um processo irreversível e com causa conhecida. Sem tais requisitos não se poderá falar em morte.

O art. 4º, da mesma Resolução, determina que este processo irreversível será constatado através de parâmetros clínicos, quais sejam, coma aperceptivo com ausência de atividade motora supra-espinhal e apnéia. O Dr. Cícero Galli Coimbra, autoridade médica no assunto, diz que “se tem verificado que os pacientes que se encontram no estado de coma aperceptivo com ausência de atividade motora supra-espinal e apnéia (nível 3 na escala de Glasgow, associado à ausência de atividade reflexa mediada a nível do tronco encefálico), evoluem em cerca de 7 ou mais dias para a parada cardíaca espontânea, mesmo com a continuidade da função respiratória propiciada pelo uso de respiradores mecânicos” , ou seja, morrem.

Constatados estes parâmetros clínicos acima mencionados, se realiza um exame complementar para verificar a circulação sanguínea intracraniana, a atividade metabólica cerebral ou a atividade elétrica cerebral. Se, realizado um destes exames, o resultado for positivo, ou seja, presença de circulação sanguínea intracraniana, presença de atividade metabólica cerebral ou presença de atividade elétrica cerebral, o diagnóstico de morte encefálica será descartado.
Assim, podemos concluir que a doutrina médica considera que está morto todo aquele ser humano que perde, definitiva e irreversivelmente, as funções de todo o encéfalo, comprometendo-o irreversivelmente, o que podemos chamar de a vida de convivência autônoma e a coordenação da vida vegetativa.
É importante destacar que a medicina afirma que é necessário que todo o encéfalo fique irreversivelmente lesionado e pare de funcionar, desta forma, socorrendo-se o direito da medicina, não é possível falar em morte se somente a vida de convivência for prejudicada, pois que esta é mantida pelo córtex cerebral e suas funções, conforme explicado anteriormente, sendo o córtex apenas parte do encéfalo.
Por um lado, não é a perda definitiva da capacidade de manter as funções vegetativas que caracteriza um indivíduo como morto encefálico, mas, também não é a presença de quaisquer estímulos nervosos que afastam a constatação da morte cerebral. Há uma série de requisitos e exames previstos na Resolução 1.480/97, que complementa a Lei 9.434/97, que obrigam a utilização e seguimento de um protocolo a ser preenchido pela equipe médica para a constatação da morte encefálica. O documento, chamado de TERMO DE DECLARAÇÃO DE MORTE ENCEFÁLICA, precisa ser preenchido, qualificando o indivíduo a ser declarado morto, as causas da morte e declarar quais exames foram realizados para se chegar a conclusão de sua morte.

O item E 1, do anexo da Resolução 1.480/97 ,assim dispõe:

1- Interessa, para o diagnóstico de morte encefálica, exclusivamente, a atividade supraespinhal. Consequentemente, não afasta este diagnóstico a presença de sinais de reatividade infraespinhal (atividade reflexa medular) tais como: reflexos osteotendinosos ("reflexos profundos"), cutâneo-abdominais, cutâneo-plantar em reflexão ou extensão, cremastério superficial ou profundo, ereção peniana reflexa, arrepio, reflexos flexores de retirada dos membros inferiores ou superiores, reflexo tônico cervical.

Segundo os estudos médicos, tais reflexos referidos pela Resolução são coordenados pela medula espinhal, e não pelo encéfalo, e sua verificação em pacientes não afasta o diagnóstico de morte encefálica. Isso, porque os nervos responsáveis por estes estímulos são diretamente ligados à medula espinhal, não interferindo o encéfalo em sua ocorrência. É a medula, por estar intacta, que coordena estes reflexos e permite que eles ocorram. É por essa razão, afirmam os especialistas, que sua verificação em pacientes em nada influi no diagnóstico de ausência de atividade encefálica e, consequentemente, de morte encefálica, causando assim controvérsia sobre o assunto.
Há outro ponto que veio interferir ainda mais no já turbulento conceito de morte introduzido pela Lei 9.434/97, foi a portaria do Ministério da Saúde, de nº 487, de 02 de março de 2007, que veio exigir outro requisito para a retirada de órgãos e tecidos no caso do neonato anencéfalo, determinando que:

... a retirada de órgãos e ou tecidos de neonato anencéfalo para fins de transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de parada cardíaca irreversível.

O tema é atormentado ainda por parte da medicina, que critica os critérios acima mencionados e também outro item do anexo da Resolução 1.480/97, o item E 3, o chamado teste de apnéia, que deve ser realizado em pacientes nos quais se busca verificar a ocorrência da morte encefálica. Neste teste o paciente é submetido ao desligamento dos respiradores, que mantém esta função, por dez minutos, a fim de que se possa verificar se ele é capaz de respirar sem o auxílio dos aparelhos. Há corrente médica que critica tal item, afirma que, este teste acaba por lesionar definitivamente as células encefálicas, pois que estas ficam sem oxigenação por grande lapso de tempo. Afirmam que o teste de apnéia é que seria responsável pela morte encefálica, causando a irreversibilidade do quadro, e não a causa que deixou o paciente em estado de coma. Chamando-a de “medida potencialmente antecipadora da morte (...) ou de medida determinante da morte, e portanto homicida”.


3 O ANENCÉFALO NASCE VIVO OU MORTO


Discorreremos sobre o conceito, as características, o que a provoca ou causa a anencefalia e, muito importante, o seu diagnóstico, cruzando novamente informações sobre neuroanatomia, para ao final confrontar a legislação que introduziu o conceito de morte com a medicina.
O conceito e as características gerais da anencefalia podem ser encontrados em diversas fontes de informação, a exemplo da descrição no artigo do professor Pedro Frederico Hooft , em resumo: é uma malformação que faz parte dos defeitos do fechamento do tubo neural (DFTN), são malformações congênitas frequentes que ocorrem devido a uma falha no fechamento adequado do tubo neural embrionário. Apresentam um espectro clínico variável, sendo os mais comuns a anencefalia e a espinha bífida. Assim, se o defeito ocorre na extremidade distal do tubo neural, tem-se a anencefalia, levando à ausência completa ou parcial do cérebro e do crânio. O defeito que provoca a anencefalia, na maioria das vezes, é recoberto por uma membrana espessa de estroma angiomatoso, mas nunca por osso ou pele normal .
Segundo dados do Estudo Colaborativo Latino-Americano de Malformações Congênitas (ECLAMC), a anencefalia é uma malformação incompatível com a vida e apenas 25% dos anencéfalos apresentam sinais vitais na 1ª semana após o parto. Os estudos indicam que, embora varie consideravelmente, “sua incidência de uma maneira geral, se situa em torno de 1:1.000 nascimentos vivos. O risco de recorrência em futuras gravidezes de um casal que teve um filho com DFTN é cerca de 25 a 50 vezes maior que o risco da população em geral, se situando entre 4 e 5%”.
Segundo a medicina, nos estudos clínicos, constatou-se que este defeito de fechamento do tubo neural ocorre por volta do vigésimo quarto dia após a concepção. Até o final da terceira ou início da quarta semana de desenvolvimento, o embrião tem a forma de um disco plano. No meio de sua parte dorsal se origina a placa neural, conjunto celular que, no período ao qual aludimos, inicia um processo de formação de pregas, de invaginação, que continua com a elevação progressiva de suas bordas, até que se juntem, transformando-se em um canal que, após sucessivas etapas, vai se fechando até formar um tubo totalmente fechado, longitudinal, de acordo com a forma do embrião. Uma semana após, o tubo neural apresenta uma região caudal mais fina, que dá origem à medula espinhal e a três vesículas cerebrais maiores, localizadas na parte anterior, e que darão origem ao encéfalo ou cérebro. A partir da quarta semana se algum destes grupos celulares sofrer danos por agentes patológicos ou pela falta de algumas substâncias, podem produzir-se dois efeitos opostos: ou o embrião morre ou, se sobreviver, o dano deverá ser definitivo, impedindo o fechamento total do tubo neural local, que é fator anatômico desencadeante do processo de anencefalia.
Também não há consenso sobre a causa específica que provocaria o defeito no tubo neural e consequentemente a anencefalia. Para os especialistas é um defeito multifatorial. Ligados, principalmente, às deficiências de vitaminas do complexo B, especialmente o ácido fólico. É comum a prescrição médica para ingestão, através de alimentos e suplementos vitamínicos de ácido fólico nos três meses anteriores ao início da gestação e nos três meses posteriores à concepção.
Dentre os outros fatores desencadeantes dos defeitos do tubo neural em geral e, especificamente da anencefalia, é possível citar o álcool, o tabagismo, o uso de antiepiléticos e outras drogas, alterações genéticas, histórico familiar e exposição a altas temperaturas. No entanto, este rol não é taxativo e não é possível precisar qual a contribuição exata de cada uma destas causas para que o tubo neural não seja corretamente fechado. Enfim, tal defeito provoca que o cérebro do feto não se forme, ficando o anencéfalo sem nenhum tecido cerebral ou, se possuí-lo, este tecido é amorfo e encontra-se solto no líquido amniótico. Não há, portanto, a formação do cérebro e nem do córtex cerebral.
Entretanto, o tronco cerebral que compõe o encéfalo (junto com o cerebelo e o cérebro) pode ou não apresentar defeitos. Assim, apesar da carência das estruturas cerebrais (hemisférios e córtex), o que ocasiona a total impossibilidade do exercício de todas as funções superiores do sistema nervoso central que se relacionam com a existência da consciência e que implicam a cognição, a vida de convivência, a comunicação, a afetividade, a emotividade, o feto anencéfalo, em razão do tronco cerebral preserva, de forma passageira, as funções vegetativas, que controlam parcialmente a respiração, as funções vasomotoras e as dependentes da medula espinhal.
Por essas graves carências e interferências na formação destes fetos, é que os especialistas afirmam que podemos chegar a “categórica conclusão de que o anencéfalo, em muitos casos, apresenta total incompatibilidade com a vida intra-uterina e sempre será incompatível com a vida extra-uterina. Há ainda um elevado porcentagem de abortos espontâneos, riscos para a vida da gestante, e igualmente, no que diz respeito ao significativo percentual de fetos que nascem sem vida”.
Embora o defeito que ocasiona a anencefalia ocorra no fim da terceira semana da concepção, o seu diagnóstico só pode ser feito entre a décima segunda e a décima quinta semanas de gestação (a partir do terceiro mês), através da realização de ultra-sonografia. Isso porque, após muitos estudos, verificou-se que o feto portador de anencefalia apresenta uma característica única e inconfundível, não possui os ossos do crânio e a partir da parte superior da sobrancelha não há osso algum, razão pela qual sua cabeça não possui o formato arredondado. Além disso, o anencéfalo possui os olhos saltados em suas órbitas, justamente porque estas não ficaram bem formadas em razão da inexistência dos ossos do crânio. E, ainda, o seu pescoço é mais curto do que o pescoço de um feto normal.
A anencefalia também pode ser por ausência parcial do cérebro e do crânio. Por exemplo, a espinha bífida é um outro tipo de defeito de fechamento ósseo posterior da coluna vertebral. O defeito pode ser recoberto por pele essencialmente normal (espinha bífida oculta), ou associar-se com uma protrusão cística, podendo conter meninges anormais e líquido cefalorraquidiano - meningocele; ou elementos da medula espinhal e/ou nervos - mielomeningocele. Outra forma clínica encontrada é a encefalocele, na qual o cérebro e as meninges herniam-se através de um defeito na calota craniana. O fato é que, segundo os estudos médicos, “aproximadamente 20% das crianças afetadas por DFTN apresentam algum outro defeito congênito associado”.
Em fim, vistos todos os aspectos acima mencionados, há que estabelecer a conclusão pertinente, conforme veremos.

CONCLUSÃO

Para a conclusão e consequente posicionamento é necessário enxergar tudo o que foi analisado nos itens acima, quanto a anencefalia versus o conceito de morte adotado pelo nosso ordenamento jurídico, e os conhecimentos médicos que detemos hoje.
É fato que tanto a Medicina quanto o Direito adotaram o critério de morte encefálica como critério definidor de morte, deixando para trás o antigo critério de morte clínica ou biológica. E o que vemos é que, mesmo não havendo qualquer tipo de definição jurídica do que seja a vida, o ordenamento jurídico brasileiro, com o advento da Lei 9.434/97, pela primeira vez positivou o conceito de morte, o que implica em um avanço para o Direito.
Desta forma, observando tudo isso baixo a nova realidade no que tange ao progresso da medicina e, sendo possível fazer um diagnóstico correto nos dias de hoje e, ainda, sendo a anencefalia letal em 100% dos casos, podendo-se, no útero ou fora dele, atestar a má-formação, o feto portador de anencefalia pode ser considerado em situação análoga à do morto encefálico, podendo-se dizer então que a má-formação deste feto resulta no diagnóstico de morte cerebral, conforme prescreve o Conselho Federal de Medicina, desta forma, pensamos que o feto portador de anencefalia deve ser considerado um natimorto cerebral.

REFERÊNCIAS

LIONÇO, Márcia Helena Caprara. As Representações da morte no meio ambiente cultural e sua influência na efetivação dos transplantes de órgãos.

CENTRO DE CIÊNCIAS DA SAÚDE. Anatomia.

COIMBRA, Cícero Galli. Apnéia na morte encefálica.

COIMBRA, Cícero Galli. Morte Encefálica.

HOOFT, Pedro Federico, Anencefalia e interrupción del embarazo: una visión integradora a la luz de la Bioética y los Derechos Humanos, Bioética y Derecho. In. Bioética, Derecho y Ciudadanía. Casos bioéticos en la Jurisprudencia, año 2005, Editorial Temis, Bogotá, Colombia. Cap. V. p.71

AGUIAR. Marcos J. B., e col. Defeitos de fechamento do tubo neural e fatores associados em recém-nascidos vivos e natimortos. Jornal de Pediatria.

BRASIL. Lei 9.434, de 4 de fevereiro de 1997. Dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento. Presidência da República, Casa Civil, Subchefia para Assuntos Jurídicos, Brasília, 4 de fevereiro de 1997.

BRASIL. Portaria GM/MS nº. 487, de 02 de março de 2007. Dispõe sobre a remoção de órgãos e/ou tecidos de neonato anencéfalo para fins de transplante ou tratamento. Ministério da Saúde. Brasília, 02 de março de 2007.

BRASIL. Resolução nº 1.752/2004, de 13 de setembro de 2004. Autorização ética do uso de órgãos e/ou tecidos de anencéfalos para transplante, mediante autorização prévia dos pais. Conselho Federal de Medicina. Brasília, 13 de setembro de 2004.

BRASIL. Resolução nº. 1.480/1997, de 08 de agosto de 1997. Critérios para diagnóstico de morte encefálica. Conselho Federal de Medicina. Brasília, 08 de agosto de 1997.

ABSTRACT

The study of this theme aim to clarify areas of disagreement about the concept was adopted by the Brazilian legal system versus the anomaly known as anencephaly. Will undertake a review of medical concepts, and invariably we’ll enter on the technical and descriptive brain abnormality to place the law on the subject studied. Confront what our legal positivism as to when an individual should be considered dead for medicine and also for the law. This understanding on the concept of death was embodied in the Law 9434 of 4 February 1997, established to regulate the area in the Brazilian law which provides for the removal of organs, tissues and body parts to achieve transplantation and medical treatment. Set this legal situation is extremely relevant to the Brazilian legal order for the relevant discussion on the anencephalic fetus should be considered an unborn child alive or dead.

KEYWORDS: Anencephaly. Criterion of death. Transplant.

NOTAS EXPLICATIVAS

1. LIONÇO, Márcia Helena Caprara. As Representações da morte no meio ambiente cultural e sua influência na efetivação dos transplantes de órgãos. Disponível em: . Acesso em: 03. out. 2009.


2. CENTRO DE CIÊNCIAS DA SAÚDE. Anatomia. Disponível em: . Acesso em: 25. out. 2009.

3. COIMBRA, Cícero Galli. Morte Encefálica. Disponível em: . Acesso em: 09. nov. 2009.

4. COIMBRA, Cícero Galli. Apnéia na morte encefálica. Disponível em: . Acesso em: 09. nov. 2009.

5. HOOFT, Pedro Federico, Anencefalia e interrupción del embarazo: una visión integradora a la luz de la Bioética y los Derechos Humanos, Bioética y Derecho. In. Bioética, Derecho y Ciudadanía. Casos bioéticos en la Jurisprudencia, año 2005, Editorial Temis, Bogotá, Colombia. Cap. V. p.71

6. AGUIAR. Marcos J. B., e col. Defeitos de fechamento do tubo neural e fatores associados em recém-nascidos vivos e natimortos. Jornal de Pediatria. Disponível em: . Acesso em: 09. dez. 2009.

7. HOOFT, Pedro Federico, op.cit. p. 77

8. AGUIAR. Marcos J. B., e col., op.cit. p. 130

Artigo: Água em discussão